宜賓五糧液公司“老作坊”商標案
2004-03-29 23:01:00
[簡介]本所陳有西、孔夏雨律師代理原告四川宜賓五糧液股份公司、浙江蕭山五糧液銷售公司訴四川老作坊酒廠、寧海昌盛食品公司等利用廠名近似、包裝近似、商品名近似進行不正當競爭案,于2004年6月一審勝訴。寧波市中級法院判決： 一、兩被告停止侵犯原告商標權行為； 二、兩被告停止侵犯原告“老作坊”白酒特有的名稱、包裝、裝璜使用權； 三、兩被告在判決生效之日起30天內消除其現(xiàn)存的商品侵權包裝裝璜； 四、寧海昌盛公司賠償原告10萬元； 五、被告四川老作坊酒廠賠償原告40萬元。 雙方對本案都提起了上訴，浙江省高級法院二審尚在審理中. 附: 宜賓五糧液股份有限公司 浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司 訴 四川老作坊酒廠 寧海縣昌盛食品有限公司 不正當競爭、商標侵權案 第一審代理詞 合議庭法官： 浙江京衡律師事務所 受本案兩原告的共同委托，指派本律師代理其訴兩被告侵犯原告商標權進行不正當競爭的第一審訴訟?，F(xiàn)根據(jù)法庭總結的焦點，根據(jù)本案的事實和證據(jù)，對本案的侵權事實問題、法律適用問題和侵權賠償問題發(fā)表代理意見，請法庭審查、考慮。鑒于兩原告的訴訟請求是完全同一的，對可能的賠償所得按共同共有處分，本代理人代理兩原告綜合發(fā)表代理意見。對兩個被告的不同責任，則進行分別陳述。 一、 關于原告的知識產權權利構成 本案中原告的“老作坊”識別性標志的知識產權包括三部分：1、注冊在先的“老作”（1999年11月）和“作坊”（2001年3月）商標；2、已經(jīng)申請外觀設計專利的以“老作坊”書法漢字為主要特征的包裝裝璜的國家專利；（1998年6月）3、具有鮮明特色和顯著區(qū)別性的特有包裝裝璜。（1998年4月）600年傳統(tǒng)老字號的文化淵源和現(xiàn)在“五糧液”馳名商標的巨大無形資產，使“老作坊”這個“五糧液”家族中的商標和外觀設計專利享有巨大的市場幅射力和信譽度。這三方面，構成原告“老作坊”這一商標和文字的完整保護。 “老作坊”系原告四川宜賓五糧液股份有限公司（下稱五糧液公司）根據(jù)自己的600年釀酒歷史中的原始生產方式而在歷史中形成的白酒品牌。始于明代的俗名“老作坊”的“利川永酒窖”糟坊舊址，現(xiàn)為五糧液酒廠的生產車間，位于宜賓市北城長春街70號，有古窖27口。另一“老作坊”“長發(fā)升酒窖”位于五糧液酒廠城中區(qū)生產組，有古窖30口。1998年1月14日被宜賓市人民政府命名為市級文物保護單位。（證據(jù)一）“老作坊”沉淀了豐富的酒文化，是五糧液公司的寶貴歷史財富，企業(yè)形象宣傳、畫冊照片中一直以此名稱和實物照片出現(xiàn)，賦予“老作坊”這一品牌巨大的無形資產。 為保護自身無形工業(yè)產權，原告采取了對字號進行商標注冊、對包裝裝璜進行外觀設計專利注冊等等集群保護措施，對此“老作坊”字號進行了嚴密的保護。 1998年4月，原告浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司（下稱浙江銷售公司）和第二原告五糧液公司決定聯(lián)合開發(fā)“老作坊”品牌。 1998年6月，浙江五糧液銷售公司根據(jù)宜賓五糧液公司法定代表人王國春的構思和設計思想，設計出了同五糧液系列酒的風格一致、一直保持到現(xiàn)在的包裝裝璜，由五糧液公司申報獲得了外觀設計包裝專利，專利號ZL993051324，核心內容為“老作坊”字號及傳統(tǒng)作坊圖案和五糧液酒系列的以紅色和金色色彩為基調的圖案組合。（證據(jù)二） 1998年9月，原告老作坊品牌投放市場。（證據(jù)三）浙江五糧液銷售公司是五糧液系列白酒中“老作坊”品牌的全國總經(jīng)銷商。 1999年11月，原告五糧液公司又注冊了“老作”商標，（注冊證1334688，33類）（證據(jù)四）。 2001年3月，案外人注冊商標“作坊”，為保護品牌，原告進行了異議。案外人同意轉讓商標給浙江銷售公司。2002年7月23日向國家商標局提出了轉讓登記申請。2003年3月經(jīng)國家商標局審查并核準，“作坊”商標轉讓給原告浙江銷售公司。（證據(jù)五）。 至此，原告對“老作坊”品牌自有知識產權，通過專利、商標和特有包裝裝璜多方位進行了有效的獨占保護。同時，在全國動用20000余人次，耗資2億6千多萬元，以電視、廣播、報刊、營銷各種措施迅速打響了品牌,附加了無形資產。在華東、華北、西南、西北、中原消費者中享有極高聲譽，擁有大量消費者。加上歷史傳統(tǒng)和五糧液公司品牌的固有影響，使其迅速成為著名商品。 “老作坊”品牌成了“五糧液”白酒家族中的拳頭產品之一。成為“五糧液”家族中同“五糧春”、“金六?！钡三R名的著名商標。從1998年的年銷487噸，升到2000年的5685噸，年銷售額達1億2千萬多元。 因此，原告從1998年4月開始即擁有“老作坊”包裝裝璜專有權、1998年6月享有外觀設計專利權、1999年11月起享有專有商標權。 二、 關于被告對原告權利的侵權事實 從2000年開始，原告的“老作坊”這一著名品牌白酒遭到本案被告等同行企業(yè)的惡意侵權的攀附和不正當競爭。他們以字號廠名近似、產地近似、包裝相同、包裝侵犯原告商標、包裝侵犯原告專利等等一系列手法，故意造成消費者的誤認和混淆。嫁接原告化巨資已經(jīng)創(chuàng)下的市場進行銷售獲利。本案被告則直接用“老作坊”相同和相似的字號和包裝，進行公開的侵權生產和銷售。 本案被告“四川老作坊酒廠”系一家三個私人投資組建的合伙企業(yè)，是注冊于2001年7月的新企業(yè)。其合伙人之一楊朝錕系四川大邑縣“大莊園釀酒總廠”的法定代表人，1998年該廠即意圖嫁接原告品牌，想注冊鄰接原告“老作坊”商標群的商標。由于國家商標局注冊時要求其具有顯著區(qū)別性，因此最后注冊成功的商標是“二作坊老”，由于拗口難記，一直不能形成商標優(yōu)勢，基本不用。 2001年7月，他們又動了新腦筋，用開辦新的企業(yè)名稱來混淆原告的“老作坊”品牌。楊朝錕、楊雅雄、楊朝輝三人注冊開辦個人合伙企業(yè)，但企業(yè)名稱直接采用了“老作坊”字號，并冠以“四川”地名，全稱成了“四川老作坊酒廠”。 但經(jīng)法院調查，大邑縣國稅局證明，四川老作坊酒廠作為獨立企業(yè)法人，作為釀酒企業(yè)，居然三年中沒有申報納稅。被告自己舉證的證據(jù)四川大邑縣國稅局三分局的證據(jù)證明，這個酒廠一直是同“大莊園釀酒總廠”“大莊園實業(yè)有限公司”混合經(jīng)營，以這兩個企業(yè)名義進行銷售。自己沒有銷售，沒有納一分稅?？梢宰C明，“四川老作坊酒廠”完全是一個專門為了攀附原告 “老作坊” 品牌而進行的侵權而注冊的名號。根本不是真正的企業(yè)。按稅法和企業(yè)注冊規(guī)定，企業(yè)注冊后二個月不申報納稅的，要受處罰；年檢無納稅申報的，應吊銷執(zhí)照；個人合伙企業(yè)注冊資本不到500萬的，不得冠以“四川”省名。當?shù)毓ど虣C關同意其注冊這一廠名是違反規(guī)定的?！袄献鞣痪茝S”是獨立法人，不是分公司分支機構，必須獨立申報納稅。不能由另一獨立法人“大莊園實業(yè)公司”申報納稅。大邑縣國稅局的“證明”是包庇當?shù)剡`法企業(yè)的直接違反稅法的不能自圓其說的解釋。同時也證明了被告注冊“四川老作坊酒廠”的真正意圖就是為了侵權仿冒所用。因為他們早有“大莊園釀酒總廠”可以進行生產和銷售，沒有必要再成立這個“影子工廠”。除了仿冒字號所用別無其他解釋。 被告“四川老作坊酒廠”這種用企業(yè)名稱的地域性，回避商標的全國性通用性保護的手法，鉆空子得逞后，為被告進行大肆的侵權生產、銷售打開了方便之門。被告從一開始就故意攀附原告的產品進行“搭車”銷售。產品的包裝采用同原告混淆的字樣、構圖、風格、色彩和文字說明、文化內涵。包裝上用字采用“四川名酒之鄉(xiāng)”、“用傳統(tǒng)工藝”等誤導性包裝用語，用“古典作坊”背景圖案，使消費者誤認為這個只辦廠幾個月的合伙企業(yè)也是百年老廠，同原告五糧液股份公司的老作坊產品是一個牌子，甚至會以為是同一企業(yè)旗下集團內的企業(yè)。 此后，被告又企圖在商標上做文章，于2000年4月試圖注冊“老作坊玉”商標，原告當即以商標構成近似、侵犯在先權利為由提出了商標異議，國家商標局受理了異議。根據(jù)現(xiàn)行有效的《商標法實施細則》第十八條第二款規(guī)定：“被異議的商標在異議裁定生效前公告注冊的，該商標的注冊公告無效?！币虼吮桓娴纳虡酥两裎茨茏猿闪ⅰ５桓鎱s擅自使用了注冊R標記。銷售跟蹤原告的市場，原告銷售到哪里、廣告做到哪里，被告即跟蹤到哪里。由于其產品低檔，又不需進行大量廣告投入，成本低廉，因此都是以遠低于原告的價格進行銷售，市場搶占往往輕易得手。 國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：“對使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝璜，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購買者施以普通注意力會發(fā)生誤認等綜合認定。一般購買者已經(jīng)發(fā)生誤認或者混淆的，可以認定為近似。第六條規(guī)定：縣以上工商機關在監(jiān)督檢查時，對知名商品和特有的名稱、包裝、裝璜一并予以認定?！渡虡朔ā泛汀斗床徽敻偁幏ā穭t對注冊商標的不被近似侵權的權利作了更為明確的規(guī)定。本案中，所有查處過被告的各省工商機關、所有審理過被告不服相類工商處罰的人民法院，都認定了原告商品為知名商品，一致認定被告的包裝產品構成對原告包裝產品的近似。對原告的特有裝璜權、商標權、專利權構成侵權。因此，被告的侵權事實早就已經(jīng)被認定，本案同樣也可以確認。 被告寧?？h昌盛食品有限公司則是在明知寧海當?shù)赜姓诘脑妗袄献鞣弧碑a品、被告產品系故意侵權攀附原告的產品的情況下，仍故意進行銷售，并在法院已經(jīng)查封保全第一批侵權產品后，再次進貨為另一被告銷售侵權產品，并從中獲利，故已經(jīng)構成共同侵權。 三、 關于被告侵權行為的主觀惡性和實際后果 被告四川老作坊酒廠的侵權行為是蓄意的，一貫的，長期的。從其企圖注冊近似商標，到注冊同名企業(yè)字號，到其實際上借殼(大莊園實業(yè)公司、大莊園釀酒總廠名義進行銷售)經(jīng)營不自己經(jīng)營，連納稅證都不辦，到其一直跟蹤原告市場和廣告范圍進行銷售的行為，到被十來次打假仍不思悔改，一直進行侵權生產和銷售，已經(jīng)可以充分看出其侵權的蓄意性、頑固性和主觀惡性。他的目的就是要攀附五糧液公司商標的名牌非法獲利。扭曲公平競爭的市場關系，進行不正當競爭，不用大投入就獲取暴利。并早就準備好了如何逃避法律責任（四川老作坊酒廠沒有銷售也就沒有利潤體現(xiàn)在其帳上，把貨款都進入同樣是這些股東控制的另兩個實體公司，一旦被打假也無賠償資產）。 被告這種惡意的市場搶占行為，對原告的產品造成了極大的沖擊，原告市場被低價搶占，產品聲譽受損，消費者投訴不斷。原告通過申請四川、甘肅、江蘇、浙江等地工商機關行政執(zhí)法，對這種故意侵權行為連續(xù)進行了多次檢查和處罰，被告也頑抗性地對處罰進行了多次行政訴訟，每次都被法院確認工商處罰正確，被告侵權成立。沒有一次勝訴。但被告在每次被處罰后，都絲毫沒有收斂，而是明知故犯，屢教不改。2003年以來更加變本加厲，繼續(xù)采用混淆近似的包裝、相同的“老作坊”包裝字號、混淆的四川產地、欺騙性的宣傳說明、跟蹤原告的市場，進行低價、給回扣、不開發(fā)票私銷等手段，進一步加大侵權銷售。 目前經(jīng)原告調查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的侵權生產和銷售商即有：第一被告寧?？h昌盛食品有限公司（已查獲法院證據(jù)保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒廠（2002年6月，四川省工商局查實已處罰）；北京市朝陽糖業(yè)煙酒公司（被告自己舉證的發(fā)票）；浙江長興縣金陵商城利源食品商行（2002年11月、長興工商局已處罰）；蘭州市七里河區(qū)鴻鑫川酒副食經(jīng)營部（2003年4月，甘肅省工商局已查實處罰）；無錫廣益商城（2002年11月，無錫祟安區(qū)工商局查實已處罰，行政訴訟維持處罰）；浙江余姚寧波舜江酒類飲料有限公司（浙江省工商局督辦查處中）；無錫市騰馬酒業(yè)商行、江蘇金壇市金葉煙酒有限公司、如東縣掘港鎮(zhèn)佳賓商行、江蘇溧陽國俊副食店、江蘇昆山澳昆貿易有限公司、江蘇太倉市金城批發(fā)部、江蘇如皋市華隆酒業(yè)批發(fā)部（均已查獲銷售證據(jù)，申請查處和起訴中）等大批企業(yè)。初步統(tǒng)計的非法銷售總額達216400箱以上，金額2575萬余元，非法獲利在1000萬以上。這我們將在賠償額計算部分詳細陳述。 四、 關于本案被告因侵犯原告知識產權 已經(jīng)被認定侵權、被查處和判決的先例參照 為使法庭了解被告侵權的惡性和行政執(zhí)法機關、法院對被告同樣行為的此前已經(jīng)生效的認定和查處情況，參照作出認定，我們將其先前在其他省市被查處的情況作一綜述。 （一）2003年國家商標局就原、被告包裝和商標是否近似問題對江蘇省工商局作出正式書面答復《關于“作坊”注冊商標有關問題的批復》（商標案[2003]102號），認定：“經(jīng)查，使用在商標注冊33類（酒類）上的“作坊”及圖形商標是浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司的注冊商標，注冊號為第1538725號，該商標專用權受法律保護。”“根據(jù)來函及所附材料，我局認為，四川老作坊酒廠在其生產銷售的白酒上突出使用的“老作坊”與第1538725號“作坊”注冊商標近似，其行為屬于《商標法》第五十二條（一）項所述的商標侵權行為。”（證據(jù)三十五）這是我國最高級別的權威鑒定，而且僅對“作坊”商標即作出了被侵權的認定，還沒有考慮已經(jīng)注冊的“老作”商標和外觀專利。這一認定，已經(jīng)清楚證明了本案的侵權事實認定是十分明確的。此為商標權被侵的認定證據(jù)。 （二）2001年11月22日，無錫市崇安區(qū)工商局查獲被告“老作坊玉窖”白酒1385箱，12月11日作出《行政處罰決定書》，認定其“使用同四川宜賓五糧液公司生產的注冊商標相近似的商品名稱、包裝”，其行為違反了《反不正當競爭法》，責令停止違法行為，沒收違法所得2.78萬元。四川老作坊酒廠不服，向無錫市工商局申請復議被駁回，又向崇安區(qū)人民法院起訴，理由是其有“二作坊老”商標。法院認定五糧液公司獲得“老作坊酒”外觀設計專利兩年后，四川老作坊酒廠才“設計”出近似外包裝，足以構成誤認，因此判決工商處罰正確，維持處罰決定。（證據(jù)三十六）此為確認外觀設計專利權被侵的證據(jù)。 （三）四川省知識產權局2001年11月16日給四川省工商局的《關于四川老作坊酒廠“老作坊玉”牌三星“老作坊玉窖”酒包裝盒與ZL99305132.4專利技術判定的復函》（證據(jù)十七），判定結論為：“被判定產品與專利在產品類別上相同；在圖案組合結構上相近似；被判定產品與專利相比較，容易使普通消費者混淆誤認，是近似的?！痹搶＠柤丛嫱庥^設計專利。該判定的動因也是因原告向四川省工商局投訴查處侵權。 （四）四川省工商局2002年6月25日對本案被告的《行政處罰決定書》（[2002]2004號）認定：“2001年7月至11月，四川老作坊酒廠生產了老作坊玉窖酒，并主要在安徽、河南、江蘇等?。▍^(qū)市）銷售。其包裝盒盒印有老作坊玉窖酒及三星、老字號、傳世佳釀等圖案、文字?！薄八拇ɡ献鞣痪茝S是2001年7月9日登記注冊的企業(yè)，至案發(fā)時，存在時間只有短短的4個月，當事人通過廣告，宣傳自己是“老字號”且不能提供任何證明資料，違反《廣告法》第四條”?！爱斒氯擞?001年7月開始生產銷售老作坊玉窖酒，且擅自使用與宜賓五糧液股份有限公司老作坊酒近似的裝璜，造成混淆，使購買者誤認為是宜賓五糧液股份有限公司的老作坊酒?！彼熳鞒鲂姓幜P：1、停止銷售裝璜近似的老作坊玉窖酒的不正當競爭行為，公開更正，消除影響，由我局收繳侵權包裝；2、因其拒不提供侵權資料，致違法所得難以確認，經(jīng)教育又不改正，處罰10萬元；3、責令停止虛假宣傳，一個月內在銷售地省級報上登報聲明消除影響，并罰款5萬元。此處罰證明了包裝侵權、虛假宣傳的事實，證明了被告在被處罰后仍不悔改，反而在全國擴大銷售，才有了本案的訴訟。證明其主觀惡性情節(jié)、拒不接受檢查情節(jié)和違法所得額情況、開始侵權的時間。 （五）蘭州市工商局2002年9月28日《行政處罰決定書》（[2002]251號）（證據(jù)二十三），查明：蘭州鴻鑫川酒副食經(jīng)營部從2001年11月即開始購進本案被告的“老作坊玉窖酒”進行銷售，并負責甘肅、青海、寧夏地區(qū)的銷售。截止2002年8月1日，已經(jīng)銷售包裝與原告產品極為相似的“老作坊玉窖”等六個品種共計1600箱價值13萬余元，已銷46000元獲利6970元。認定其行為已構成不正當競爭，處以罰款15000元。 （六）甘肅省工商局2003年5月6日《行政處罰決定書》（[2003]5002號）（證據(jù)二十二），查處為被告銷售侵權白酒的蘭州鴻鑫川酒副食經(jīng)營部。查明其從2002年10月到2003年3月期間為被告銷售“老作坊酒”1800件（箱），侵犯原告的“作坊”商標權。認定：“當事人銷售四川老作表酒廠的“老作坊”系列白酒的商品名稱和浙江蕭山五糧液系列酒銷售公司的“作坊”注冊商標，從讀音及字義上無本質區(qū)別，且使用在同類 商品上。已構成對“作坊”注冊商標專用權的侵犯。屬銷售侵犯注冊商標專用權的行為?！碧幰詻]收未銷完產品和罰款處理。此為從字號字音混淆角度認定被告的侵權行為。該處罰同蘭州工商局的處罰時間上相銜接，證明其侵權的一貫性、被處罰后照樣在同一地域銷售侵權產品，屢教不改，一犯再犯。 （七）浙江省長興縣工商局2002年11月13日《行政處罰決定書》（長工商檢處字[2002]466號），（證據(jù)二十四），查明并認定：從2001年11月28日開始，長興利源食品商行向本案被告華東（蕪湖）辦事處購“老作坊玉窖酒”2041箱，總計貨款134400元，（贈送291箱價值未計），同原告的名稱、包裝、裝璜近似，容易使購買者誤認。違反《反不正當競爭法》，處罰款10000元。此為包裝近似侵權的認定。 （八）浙江省新昌縣工商局2002年11月17日《行政處罰決定書》（新工商處字[2003]第425號）（證據(jù)三十七）。新昌個體戶向被告進貨“老作坊玉窖酒”1523箱進行銷售，被認定侵犯原告注冊商標權，處罰沒收未銷完的1354箱，責令停止侵權活動，罰款6000元。此為侵犯商標權的認定。 （九）浙江余姚工商局的處罰，對被告侵權行為作了同樣的認定。 上述行政執(zhí)法、知識產權侵權鑒定、司法生效判決，從多方面確認了：1、被告的行為構成侵犯原告的注冊商標權、名稱權、包裝裝璜權、外觀設計專利權。2、生效的司法判決和行政處罰是當然的有效證據(jù)，可以直接引用。3、被告從一開始成立“四川老作坊酒廠”，就進行了侵權；成立這個企業(yè)用這個名稱，就是為了侵權攀附所用；4、其侵權行為是一貫的，從辦廠伊始直到現(xiàn)在，從未停止；5、其侵權行為遍及全國市場，面廣量大；而且一直是跟蹤原告的市場開發(fā)范圍；5、其侵權行為被查處后，沒有任何收斂，一再查處照干不誤，同執(zhí)法機關捉迷藏，打一槍換個地方，有的連地方也不換，被查處后照樣干。實屬屢教不改，蓄意侵權，不對其進行嚴厲的制裁，無以制止其繼續(xù)進行侵權行為。 五、 關于本案知識產權的混合侵權和案由 在知識產權訴訟中，對同一知識產權客體，權利人往往采用多種法律權利進行保護。這就是知識產權保護的競合。國際知識產權協(xié)定和我國的知識產權法律體系中，法律也進行了多重的保護性規(guī)定。如商標權和反不正當競爭權，專利權（外觀設計）和反不正當競爭權（包裝裝璜），域名權和字號權，商業(yè)秘密權和技術合同權利等等。各個法律對同種違法行為，從不同的角度都進行了禁止性規(guī)定。法律保護的權利，在法條中就是交叉存在的。本案中，原告所擁有的以“老作坊”字號為核心的知識產權，是一種顯著性的識別標志權利。目的是在市場和消費者中，將五糧液股份公司的產品，同其他企業(yè)的白酒區(qū)別開來。認定是否侵權，要看先用權，要看誰的商品更著名，是誰被搭車，是誰想搭車獲利。顯然，本案原告的知識產權是享有先用權的，其作為完整的“老作坊”字號，是有歷史傳統(tǒng)、商標注冊、專利登記等多重保護的。有巨大無形資產價值。誰擁這個品牌，就可以獲得市場份額和市場優(yōu)勢。因此，原告采用的是全方位集群嚴密保護的方法。一是商標注冊，當注冊“老作坊”有困難時，先注了“老作”；當發(fā)現(xiàn)“作坊”被他人最終申報注冊時，立即進行了異議并最終受讓成功，完整擁有了“老作”、“作坊”商標，對老作坊這一600年的老字號進行了嚴密的商標保護。二是設計了以突出“老作坊”的文字、圖案、同五糧液其他品牌酒一個風格的金色和紅色為基調的外包裝；三是對這一包裝進行了外觀設計專利注冊。通過這三方面，原告才形成了對自有知識產權的完整保護，使侵權者無機可乘。但被告仍不死心，先以其他企業(yè)想注冊近似名稱“二作坊老”，同“老作坊”具有明顯的區(qū)別性，無法實現(xiàn)搭車，到2000年4月想注冊“老作坊玉”因近似被異議無法生效；2001年7月采取了企業(yè)名稱注冊來實現(xiàn)混淆，隨后又用突出企業(yè)名稱淡化自己商標的方法混淆；然后又用跟蹤原告市場低價競銷進行惡意市場搶占。無疑從產品名稱使用、含義的明確性、包裝設計、商標申請，原告都享有無可爭議的先用權。使用、注冊在先。已經(jīng)被各地法院、工商局、國家商標局一致確認了原告的權利。確認了被告的侵權。被告行為的總體特征是進行“不正當競爭行為”，但同時又侵犯了原告早就設定的“專利權”、“商標權”。既違反《反不正當競爭法》，也違反《專利法》、《商標法》。因此，本案是一個侵犯多重法律保護客體的不正當競爭行為，是一種“侵權競合”，無法分開審理。因此，只能是一個混合案由。本代理人提供給法庭的上海市第一中級法院、上海市高級法院的關于日本訴上海市“豪雅公司”案的判例，就是把企業(yè)名稱權、商標權、反不正當競爭權在一個案件中同案審理的，并作出了經(jīng)典判例。因此，本案的案由認定和受理是符合法律規(guī)定和司法實踐的。 六、 關于原告的證據(jù)證明的事實 在前天的了證據(jù)交換庭前聽證中，原告一共向法庭提供了40份證據(jù)。清單如下。 一、 宜賓市政府文件1998（7）號 “老作坊”的由來 《第一批市級文物保護單位命名通知》 傳統(tǒng)老字號淵源 二 兩原告間 《關于合作開發(fā)老作坊酒的協(xié)議書》 兩原告早在1998年即對 “老作坊”品牌即開始 投入使用和開發(fā) 三、 全國總經(jīng)銷授權委托書 證明原告一是原告二的全國 原告二的《證明》 “老作坊”品牌酒唯一經(jīng)銷商 四、 技術監(jiān)督局質量指標《檢驗報告》 證明1998年原告投入生產 五、 原告企業(yè)宣傳形象畫冊 有“老作坊”字號 證明“老作坊”同五糧 有作坊照片 1997、1999、2001年度 液公司不可分割的關系 六、 1999年原告“老作”商標注冊證 證明原告的“老作”商標權 七、 “作坊”商標轉讓注冊證和通知書 證明原告的“作坊”商標權 案外人1999年11月申請，后轉讓原告 八、 外觀設計專利證書 證明原告擁有 1999年4月5號申請日 “老作坊”包裝裝璜專利 九、 包裝設計原始意見資料 證明兩原告間1998年設計包裝 與證據(jù)六互相印證 十、原告一委托印制老作坊酒 證明原告1998年5月即投放 包裝盒的訂貨合同 創(chuàng)造老作坊品牌號形象 十一、中國食品工業(yè)協(xié)會2003年27號文件 證明老作坊酒 原告作坊酒再次被認定中國白酒典型風格獎 為著名產品 十二、被告合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照 證明2001年7月開辦合伙企業(yè) 十三、被告的虛假宣傳廣告 證明被告以“唯一”“正宗” “老字號” 混淆視聽 侵犯原告權益 十四、 打假授權委托書 證明原告1998年8月即 開始打假保護老作坊品牌 十五、五糧液公司（2001）90號文件 《關于請求對仿冒老作坊酒的名稱包裝 證明原告2001年即針對被 和裝璜的不法行為依法進行查處的報告》 進行了申請行政查處 十六、 四川省工商局《關于認定老作坊酒 證明2001年原告即針對被告 外觀設計專利是否被侵權的函》 進行了制止近似包裝侵權行為 十七、 四川省知識產權局的復函 被告包裝早在2001年即被 《專利侵權技術判定咨詢意見書》 專利管理部門和客觀專家鑒定 定為近似于原告“老作坊”專利 十八、實物：原告包裝樣品 用于比對 十九、實物：被告包裝樣品 證明足以造成消費者誤認和混淆 二十、四川省工商局處罰決定書 證明原告商品已被認定為知名商品 2002年6月 被告包裝裝璜構成近似混淆而被處罰 二十一、四川知識產權局調解書 證明原告“老作坊”包裝和裝璜 2001年1月 享有獨占專利權他人不得侵權使用 二十二、甘肅省工商局處罰決定書 證明被告生產行為和銷售行為已被 向國家局請示函 2003年5月 行政機關確認侵犯原告商標權行為 二十三、蘭州市工商局處罰決定書 證明被告侵犯原告包裝裝璜權被處罰 二十四、浙江長興縣工商局處罰決定書 證明被告侵犯原告包裝裝璜權被處罰 二十五、 四川、江蘇報紙文章 證明被告在兩省的違法侵權銷售和敗訴 二十六、部分侵權銷售商名單 證明江蘇浙江等地侵權銷售情況 二十七、 原告向各省工商機關的投訴書 證明原告一直在制止侵權行為 浙江、江蘇南通、無錫、常州、蘇州 工商執(zhí)法一直在查處 二十八、 浙江五糧液銷售公司1998年 證明原告市場被侵權萎縮 到2003年“老作坊”酒銷售額 二十九、原告用于“老作坊”酒 證明原告投入品牌開支和 廣告費用6354萬匯總 知名商品附加值 三十、 侵權銷售主體向社會銷貨的發(fā)票 證明被告侵權面廣量大 無錫騰馬、如東佳賓、寧海昌盛 國俊副食、昆山貿易、太倉金城 江蘇金壇、如皋華隆、 三十一 被告在河南的侵權銷售證據(jù) 同上 三十二 原告已經(jīng)對被告“老作坊玉” 商標進行異議 國家局已經(jīng)受理 證明依法此商標權屬沒有確定 三十三 四川宜賓華聯(lián)企業(yè)有限公司 證明原告產品在2000年已經(jīng)在 銷售成都市場發(fā)票 大邑縣安仁鎮(zhèn)老酒客酒業(yè)有限公司 被告所在地安仁鎮(zhèn)大量銷售， 仿冒老作坊的產品“老酒客” 并已經(jīng)有企業(yè)想仿冒。是著名商品 三十四 被告產品實物照片 證明被告企業(yè)字號被故意突出使用 以同原告專利包裝“老作坊”混淆 三十五 國家商標局2003年102號 證明原告的商標權、被告的近似 《關于“作坊”注冊商標有關問題的批復》 侵權，早有權威機關的定論 三十六 無錫崇安法院、無錫中級法院判決書 證明專利侵權、仿冒包裝不正當競爭侵權，早有生效行政處罰、生效司法判決的定論，無需爭議 三十七 被告二個月前又因同樣侵權事由 證明侵權是一貫的、從未停止的 在浙江新昌又被工商處罰 三十八 被告廠長楊雅雄的證言 華東銷售經(jīng)理李志洪的證言 證明被告每箱成本、利潤 三十九 侵權賠償非法獲利計算方法及 證明被告非法獲利在1000萬以上 被告十四個銷售點的證據(jù) 四十 律師費票據(jù) 證明為制止侵權的費用 現(xiàn)按照法庭的要求，扼要歸納一下證明的事實和內容。 證明原告商標權的證據(jù)為：六、七“老作”和“作坊”注冊商標證；兩原告間的《商標收可使用合同》、《商標局備案書》。 證明原告專利權的證據(jù)為：八、《外觀設計專利證書》；十七、四川知識產權局的鑒定函；二十一、四川知識產權局的調解書。三十六、無錫兩級法院的判決書。 證明原告禁止不正當競爭權，即知名商品包裝、裝璜、字號不得被混淆的證據(jù)：九、設計草稿、十、98年的印刷包裝盒的合同；十一、協(xié)會中國白酒風格獎文件；十八、原告包裝樣品；十九，被告包裝樣品；二十、二十二、二十三、二十七、三十七、三十九等所有各工商局的查處認定證據(jù)。 原告包裝裝璜字號既受專利證書的保護，從反不正當競爭角度看，其被被告近似混淆的包裝，包括外盒和瓶貼的基本特征，表述如下： 1、 突出的書法字號“老作坊”； 2、 金黃、紅色為主的五糧液酒的外殼印刷色調； 3、 古代造酒作坊的浮雕效果圖案； 4、 包裝盒的形狀、大??； 5、 酒瓶的形狀、瓶貼、瓶標； 6、 包裝塑料袋的白色、紅字、書法字“老作坊”字樣。 被告就在這六個方面對原告產品進行了混淆攀附，引起消費者誤認，獲取不正當?shù)氖袌龇蓊~，獲取非法利益。 證明原告先用權的證據(jù)有：證據(jù)一到五、九、十、八、《專利證書》、設計草圖、包裝盒委托印刷合同。 證明被告侵權的證據(jù)：所有的舉報、查獲、查處、判決的事實。 證明被告非法獲利的證據(jù) ：后面另述。 這些原告證據(jù)形成了嚴密的證據(jù)鏈，從各個角度證明了原告的知識產權性質、權利范圍和互相的聯(lián)系。符合《民法通則》、《商標法》、《專利法》、《反不正當競爭法》的要件規(guī)定，應受法律保護。 七、 關于對被告證據(jù)的評判 由于被告沒有事先提供證據(jù)清單和證明要點，我們對其舉證主張在質證時已經(jīng)進行了分別說明和質疑。（見庭審筆錄）我們認為其證據(jù)都無法否認其長期故意侵權的事實，也無以對抗九次行政處罰認定的事實和無錫等法院的判決認定的事實。被告的侵權行為可以認定。 八、 關于被告的企業(yè)名稱是否應判決停止使用 本案被告“四川老作坊酒廠”的企業(yè)名稱，必須判決停止使用“老作坊”字號。企業(yè)名稱包括地域、字號、性質類別。顯著區(qū)別性在于字號。本案被告的名稱要判決禁止使用，理由如下： 1、 產品地域相同。 商標和專利在全國范圍內有禁止仿冒和近似的權利。企業(yè)名稱不同于商標權的保護，是有其地域性的。我國采取的是“分地區(qū)、分級”登記制。因此導致各地同名企業(yè)都可以合法存在。但名稱登記管理條例也明確規(guī)定，同一地域內不得出現(xiàn)同一企業(yè)名稱。國家工商局《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝璜的不正當競爭行為的若干規(guī)定》第二條，對知名商品的混淆作出了明確的禁止性的規(guī)定。該廠的企業(yè)名稱地域冠以“四川老作坊”，原告公司的產品就是四川，處于同一范圍。允許該企業(yè)名稱存在，就必然會引起一般消費者的誤解，這是無法避免的。 2、 產品類別相同。 該廠生產的產品也是白酒，卻一直用瓶盒包裝，風格同原告公司的老作坊酒基本一樣。這已經(jīng)被工商局以前的查處結論證明。同類白酒中的“老作坊”，必然會引致消費者的誤認誤購。 3、 產品市場相同。 企業(yè)名稱各地可以相同，是因為企業(yè)是固定的，不流動的。不同于產品的流動性混淆。而該廠注冊該廠名后，在其產品中突出此企業(yè)字號，在其包裝的突出位置印上“老作坊”書法體字號，同原告產品一樣，面向全國銷售。且一直跟蹤原告市場進行低價競銷。企業(yè)字號的相似給了其全國范圍內混淆的便利。 4、 一再故意侵權。 如果該廠能夠限于企業(yè)名稱使用，不在其流動性產品中使用，或只是偶然使用，都可以諒解。但該廠從注冊該企業(yè)名稱到以后的一貫行為中，暴露出其注冊此廠名的目的就是為了攀附嫁接原告公司的聲譽。因此，其侵權是連續(xù)的、故意的、一貫的。不從根本上解決問題，根本不可能制止其侵權。 5、 已成實際危害。 企業(yè)名稱注冊，不能為企業(yè)進行違法行為大開方便之門。該廠的一再侵權行為，已經(jīng)造成了對原告公司市場和聲譽的實際危害，消費者不斷投訴，原告市場受沖擊，銷售公司化了大量精力打“近似”。 6、 經(jīng)查處不改正。 該廠已經(jīng)受到四川、浙江、江蘇、甘肅等省近十個工商行政管理機關的行政處罰，也進行了不服行政處罰的行政訴訟，但無一例外地都敗訴，被行政權和司法權一致認定侵權成立。但他們我行我素，從不真正糾正錯誤。證明了不從根本解決問題是不行的。 7、 廠名注冊有誤。 作為三個私人合伙的企業(yè)，營業(yè)執(zhí)照中注冊資本是沒有明確的。為什么這樣的一個鎮(zhèn)里的個人企業(yè)，可以核準“四川”冠名，我們不得而知。冠此省名，應有逐級報省局的程序，還有最低注冊資本（浙江為500萬）的要求。否則不能冠以省名。 8、注冊動機不純。 四川老作坊酒廠的成立本身，就違反了民法誠實信用的原則。因為在其注冊之前，已經(jīng)同原告進行了“老作坊”之爭，“老作坊玉”已經(jīng)被原告提出異議，被告此時已經(jīng)明知老作坊是原告的商標和專利保護的范圍，且原告是知名企業(yè)，產品已經(jīng)投入市場和進行廣泛宣傳，被告是因為無法注冊近似商標，才惡意注冊這個企業(yè)名稱。作為父子兄弟辦的三人合伙企業(yè)，沒有注冊資本，在大邑縣的安仁鎮(zhèn)，又同在四川省，怎么能夠注冊出同原告知識產權保護內容一樣的“四川老作坊酒廠”？用省名必須達到一定額度的注冊資本，否則只能冠以縣名；沒有注冊資本的個人合伙企業(yè)冠以省名本身就是不正常的。在同一省內故意把著名企業(yè)的商標、包裝、專利在明知的情況下注冊為企業(yè)字號，其動機也是直接違反誠實信用原則的。 9、從開辦以來居然從沒有申報納稅。 按稅法規(guī)定，企業(yè)開辦后一個月內必須辦理好稅務登記證。依法納稅。酒類企業(yè)是國家重點征稅行業(yè)，報稅尤其嚴格。但被告“四川老作坊酒廠”卻在當?shù)囟悇諜C關的默認下，二年半中居然沒有申報過納稅。早就是一個非法企業(yè)了。大邑國稅局向法院出示的正式證明證實了這一令人無法置信的事實。這也可以看出為什么這個企業(yè)在一再被查處的情況下，在當?shù)厝匀话踩粺o恙，不斷進行新的侵權。被告自己的舉證證明了這個企業(yè)成立的目的就是為了侵權所用。被告舉了大邑縣國稅局的證明說，四川老作坊酒廠同另一企業(yè)大莊園釀酒總廠，都是大莊園實業(yè)公司的下屬企業(yè)，通過實業(yè)公司一起在三分局納稅。自己不納稅。這是明顯的當?shù)囟悇站譃榱税颖桓娑鞯臒o法自圓其說的偽證。因為一、我們有大量證據(jù)證明，大莊園釀酒總廠是有增值稅發(fā)票的，進行了大量的銷售，法院也查到了其納稅的電腦記錄單。根本不是通過“實業(yè)公司”納稅；二、被告是獨立法人，不是分支機構，是直接納稅主體，沒有不申報稅務登記證的理由，也沒有不納稅的理由。如果真像他說的就像一個下屬車間，他就不應在包裝上突出這個“四川老作坊酒廠”廠名。要注冊這個廠名干什么？有“大莊園釀酒總廠”完全可以直接進行生產和銷售，為什么多個結算環(huán)節(jié)自找麻煩？這種只用于宣傳推銷，而不實際生產、銷售、也不納稅的事實，恰恰證明了其用意只是要這個名字，可以混淆原告的聲譽，從中漁利。 10、國內有停止企業(yè)名稱的法院判例。 上海高級法院已經(jīng)有同樣的判例。（已提交法庭）按在先權原則，被告的字號侵犯原告在先商標權、專利權，法院可以直接判決不得使用。法院判決后，上海豪雅公司不得不更改企業(yè)名稱，侵權行為徹底解決。 因此，在本案中判決被告在企業(yè)名號中停止使用“老作坊”三字，是正確的、必要的。 九、 關于本案的賠償責任和賠償額計算方法 被告侵權面廣量大。從成立的2001年7月開始，即已經(jīng)侵犯了原告的包裝裝璜權、專利權和商標權。時間長達兩年半。目前經(jīng)原告調查已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的侵權生產和銷售商即有：第一被告寧海縣昌盛食品有限公司（已查獲法院證據(jù)保全，2003年5月）；第二被告四川老作坊酒廠（2002年6月，四川省工商局查實已處罰）；北京市朝陽糖業(yè)煙酒公司（被告自己舉證的發(fā)票）；浙江長興縣金陵商城利源食品商行（2002年11月、長興工商局已處罰）；蘭州市七里河區(qū)鴻鑫川酒副食經(jīng)營部（2003年4月，甘肅省工商局已查實處罰）；無錫廣益商城（2002年11月，無錫祟安區(qū)工商局查實已處罰，行政訴訟維持處罰）；浙江余姚寧波舜江酒類飲料有限公司（浙江省工商局督辦查處中）；無錫市騰馬酒業(yè)商行、江蘇金壇市金葉煙酒有限公司、如東縣掘港鎮(zhèn)佳賓商行、江蘇溧陽國俊副食店、江蘇昆山澳昆貿易有限公司、江蘇太倉市金城批發(fā)部、江蘇如皋市華隆酒業(yè)批發(fā)部（均已查獲銷售證據(jù)，申請查處和起訴中）等大批企業(yè)。初步統(tǒng)計的非法銷售總額達216400箱以上，金額2575萬余元，非法獲利在1000萬以上。 由于被告一直不繳稅，工商申報年檢報告中年納稅只有20萬。作為白酒企業(yè)，其暴利是可想而知的。同時，被告沒有和很少廣告投入，進行的跟蹤低價傾銷，好多銷售點根本不開發(fā)票，實際經(jīng)營額尚無法完全查實。 知識產權案件的賠償，參照《商標法》的賠償，可以以原告實際損失計，也可以被告非法獲利計。最高法院規(guī)定可以由原告選擇一種方式。本案中，原告損失參照因素過多，不便體現(xiàn)公平真實的原則。因此我們以被告的非法獲利來計算侵權賠償額，同時結合被告一犯再犯長期侵權的事實，確定一個合理的賠償額。 確定被告的非法獲利，本可以審計被告的三年帳冊來完成。原告已經(jīng)申請了證據(jù)保全。如果法院同意，可以裁定被告將帳冊發(fā)票交法院委托審計。 但訖今為止，被告拒不舉證，只提供了一些大莊園實業(yè)公司、大莊園釀酒總廠的不連號的零星發(fā)票，無法查明其全面的銷售額。我們就只有按事實和證據(jù)來計算其非法獲利。好在被告產品單一，所生產的產品都稱為“老作坊酒”，都印上了“四川老作坊酒廠”名號，包裝基本相同，都落入侵權產品范圍。故意其所有生產銷售額都是侵權總額。 為使法庭明了被告非法獲利情況，我們提供了已經(jīng)查明的被告十四個銷售區(qū)域（尚未包括被告自己舉證的北京地區(qū)和華東（蕪湖）區(qū)銷售額）的非法獲利證據(jù)和《賠償證據(jù)總說明》、《違法所得計算方法》。計算的方法是：分別查明其生產成本、每箱利潤、共生產銷售的箱數(shù)。然后得出基本可認定的非法獲利金額?，F(xiàn)扼要說明如下。 1、 關于成本 成本有三種數(shù)據(jù)可以計算出來。 第一種，我們根據(jù)被告檔次的白酒生產成本，算出每箱（六瓶）的實際成本加運費為30.5元，見《計算方法》（四）項。 第二種，各地工商機關查獲的實際銷售出廠價。具體為新昌工商查獲的進價為每箱31元；蘭州工商查獲的進價為每箱81元；長興工商查獲的每箱進價為76元。這是出廠價,已經(jīng)有廠方利潤。因此其成本價應在每箱50元以下。見《計算方法》（一、二、三）被告寧海昌盛公司的舉證《銷售合同》的價格，可以印證一致，平均賣給寧海經(jīng)銷商的價格為每箱50元以下；因此其實際生產成本應比出廠運到寧海的價格更低。因此，我們確定其生產成本每箱50元是得當?shù)?，有利于被告的? 第三種，被告廠長楊雅雄、華東銷售經(jīng)理李志洪向無錫崇安工商局的親口確認筆錄，每箱成本為49.56。已經(jīng)作為無錫法院行政審判的證據(jù)使用，法院判決已經(jīng)生效，可以直接引用此自已交代的證言。 上述數(shù)據(jù)中，二、三項是客觀的、有利于被告的。因此，本代理人認為按每箱50元的成本計算，是符合事實的。 2、 關于每箱利潤 每箱銷售價減去成本，就是每箱的利潤。由于查明被告實際上沒有繳稅，連納稅申報都沒有辦，但又是自己名義簽合同，好多是收現(xiàn)款不開發(fā)票，因此實際上都是凈利。 根據(jù)工商查處的證據(jù)和發(fā)票證據(jù)，十四個銷售點的平均每箱銷售價是112.5元。因此可以確定的利潤為每箱62.5元。 而按照其廠長楊雅雄和李志洪的自己口供，無錫銷售利潤為每箱50元?？紤]到其在被工商查處時會隱瞞利潤，其出廠價前期不可能沒有利潤，確定其每箱獲利60元是符合事實的。按平均銷售價每箱112.5元計,按成本每箱50元計，每箱獲利60元,利潤率在55%以上。 3、 關于總計的銷售箱數(shù) 這是本案的一個難點。 根據(jù)原告對十四個銷售點的查獲情況統(tǒng)計，（因為原告市場都有自己的銷售網(wǎng)，被告跟蹤銷售者是市場競爭對手，對其銷售時間和銷售量是清楚的），根據(jù)工商查處的時段的實際數(shù)，原告得出被告總計銷售為216400箱，非法銷售額為2575萬。（見《總說明》） 這一計算是在查獲證據(jù)的基礎上,合理推定的。以無錫騰馬酒業(yè)商行的侵權額計算為例：工商查獲經(jīng)法院審判維持的事實是，開始銷售時間為2001年10月，一直到2003年10月本案起訴他仍在銷售，原告調查一員在2003年5月31日向其買“老作坊”酒10箱950元，有銷售人蓋章的《交易憑證》，可以證明其銷售延續(xù)時間和每箱價格。6月4日，江蘇省工商局批示無錫工商局又查獲1440箱?？梢宰C明其二年中一直在銷售。 根據(jù)查獲銷售數(shù)、進貨數(shù)，推算出總銷售量在35000箱。如果被告認為沒有這么多，他應該舉證證明實際在無錫的銷售數(shù)。但被告沒有舉證。 根據(jù)各地工商現(xiàn)場查獲的數(shù)量，即有12688箱。這僅是工商機關根據(jù)舉報臨時現(xiàn)場查獲數(shù)。不包括法院查封的寧海的箱數(shù)。也不包括被告舉證的北京朝陽區(qū)和華東（蕪湖）銷售中心的箱數(shù)。實際銷售量應當數(shù)十倍于此數(shù)。根據(jù)按同比乘以經(jīng)營時間，得出的數(shù)據(jù)即為21萬余箱。 更為可靠的一個計算依據(jù)，是被告自己的年報。這一點法庭已經(jīng)質證。根據(jù)法院調查的四川老作坊酒廠的2002年年檢報告，其自己申報的年產值為700萬元。按其出廠價每箱50元計，年產為14萬箱，二年半中生產銷售總量應為35萬箱。 4、 關于非法獲利總額 按每箱60元利潤計，按十四個銷售點21萬箱計算的非法利潤，應為1260萬元。 如按其自己的年報算，年產值為700萬，出廠價每箱50元計，年產為14萬箱，二年半中生產銷售總量應為35萬箱。出廠價總計價值1750多萬。按其全國十四個銷售點的平均銷售價格每箱112元計算，為3920萬元。按55%的利潤，其非法獲利（包括銷售商環(huán)節(jié)）高達2156萬元以上。 即使按工商實際已經(jīng)查獲的箱數(shù)，12688箱的非法獲利即有76萬元。如果查獲率為二十分之一，也達到非法獲利1400萬以上。 即使按其自己的年報每年700萬的年產值，不加上銷售環(huán)節(jié)的暴利，按其出廠總價值的55%計算利潤率，為每年非法獲利385萬元。二年半獲利也達1000萬元。 如果被告認為沒有這樣多的非法獲利，可以如實向法院提交帳冊和發(fā)票進行審計，依法得出結論。如果不舉證，則應承擔舉證不能的責任。我們的舉證是有理有據(jù)的，請法庭認定其非法獲利數(shù)額。 5、 關于律師費用和調查費用 本案經(jīng)過原告連續(xù)二年多的打擊侵權行為，僅申請全國工商行政執(zhí)法查處成功的就有九起，企業(yè)專門有五個人負責反侵權。化了大量的人力物力和調查費用。以及用正面廣告維護自身的品牌形象，化費不下數(shù)十萬。聘請律師對本案進行調查和訴訟，兩個原告共支付了8萬代理費。按最高法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第二款規(guī)定，可以計算在賠償范圍內。請法庭予以確認。 6、 關于原告最終確定的訴訟請求額度 鑒于本案的實際情況，考慮到被告非法獲利中另有一些銷售成本，證據(jù)銷售額中也有部分推定，因此原告對本案被告只主張500萬的賠償請求。另要求將制止侵權的調查費用律師費用包括在內。 對被告寧海昌盛公司，其法律責任是明知是他人的侵權產品仍進行銷售獲利，并在法院已經(jīng)訴訟保全他經(jīng)營的侵權產品后，仍目無法紀進行開封銷售和進貨銷售，“明知”和主觀惡性明顯，應對自己經(jīng)營部分的非法獲利作出賠償。按查明的銷售價格，是每箱150元（見發(fā)票證據(jù)），其自己舉證的合同（被告一證據(jù)）證明開始銷售是在2002年12月，到法院查封后的2003年11月仍在進貨銷售，根據(jù)法院查封的數(shù)量和銷售時間跨度計算，其銷售量在7000箱以上，銷售額105萬，按其合同進價50元/箱計，每箱毛利達100元。銷售環(huán)節(jié)毛利達70萬元。因此請求判決其賠償50萬元，并立即停止侵權銷售。公開消除影響。對其違反法院民事裁定的行為應進行訓誡和民事制裁。 六、關于要否追加被告問題 根據(jù)被告自己的舉證，侵權商品都是其大莊園實業(yè)公司和大莊園釀酒總廠進行銷售和收款的。且多次舉證證明這三個企業(yè)是混合的，三塊牌子一套人員。這樣，這另兩個法人均已構成共同侵權。應該追加為本案的共同被告。但這樣會進一步拖訴訟程序，使案件長久拖下去。 對這個問題，本代理人依照法律規(guī)定申明如下： 1、 公司法人制度不能認可混淆公司法人的說法。這三個主體都是有獨立資格的；知識產權、納稅義務、經(jīng)濟核算都是獨立的，不能按一般老百姓的認識水平來判斷公司、企業(yè)概念。 2、 被告的舉證為原告追究其他兩個主體的法律責任提供了直接的、有效的證據(jù)。為此，原告申明保留訴訟權利另行起訴兩被告。 3、 由于稅務查明和被告舉證證明是由大莊園實業(yè)公司和大莊園釀酒總廠在為被告銷售，財務收入體現(xiàn)在這兩個企業(yè)帳上。因此，原告如果勝訴，將直接追加這兩個企業(yè)為被執(zhí)行人。 4、 同時，由于被告系個人合伙企業(yè)，三個個人負無限連帶責任，這三個個人也是另兩個企業(yè)的個人股東，因此，執(zhí)行合伙人財產時也可以直接執(zhí)行另兩個公司的財產。 5、 根據(jù)調查獲取工商檔案，被告四川老作坊酒廠開辦注冊驗資時，已經(jīng)將大莊園釀酒總廠的房產、設備評估后投入，作為被告注冊資本，執(zhí)行時當然可以列入被執(zhí)行資產。 因此，在本案中原告不追加該兩個企業(yè)為共同被告。 合議庭各位法官： 本代理人認為，企業(yè)的知識產權包括專利權、商標權、反不正當競爭權，知名商品的特有包裝裝璜、字號，受《專利法》、《商標法》和《反不正當競爭法》、《民法通則》的保護。被告的行為違反上述法律，侵犯了原告的知識產權，且系故意侵權、惡意侵權、在被連續(xù)查處后的明知故犯。 本案審查的焦點，是“混淆”。因為原告的企業(yè)聲譽和廣告投入、產品影響力，導致被告從注冊“老作坊”廠名伊始，就是為了“混淆”，達到商標近似都還達不到的目的。其采用的手法是突出“老作坊”的字號、采用和原告基本相同的包裝形狀、色調、大小、又同在四川產地，導致廣大消費者的誤認，以為他也是五糧液集團內的企業(yè)，凡是老作坊酒都是五糧液的工藝水平和質量標制造的。而其投入市場的侵權“老作坊”酒的價格（8元/瓶），又遠低于五糧液公司的正牌“老作坊”酒（30元/瓶）利用原告巨大影響力和已經(jīng)開拓的市場，不投入開拓市場的廣告費和科研經(jīng)費，不提高設備和技術檔次提高質量，而是搭車銷售、低價競銷，牟取暴利。在本案中，誰是真正的知名企業(yè)、誰是真正“老作坊”品牌的創(chuàng)造者，是誰在搭誰的便車，其實是十分清楚的。工商的九起查處，被告無一勝訴；法院的四五起判決，被告也無一勝訴；國家工商局商標局的批復，無一個對被告有利；四川省工商局的查處和知識產權局委托的鑒定，都確認了被告的侵權行為，有的從商標侵權角度，有的從專利侵權角度，有的從反不正當競爭角度，從包裝混淆角度。這個案件侵權的典型性，是非常罕見的。本案被告的一再侵權的惡性程度，這么多次被查處仍不收斂的頑固程度，也是罕見的。一般的處罰已經(jīng)難以制裁這樣的惡意破壞市場經(jīng)濟秩序、肆意侵犯他人知識產權的企業(yè)，必須采取嚴厲的措施，才有可能真正保護我國知名企業(yè)自身通過長期努力和投入建立起來的無形工業(yè)產權。否則，良好誠信的商業(yè)環(huán)境就無法建立。 本案第一被告在第二被告被連續(xù)查處、原告一再進行調查舉報“打近似”的情況下，明知是侵權產品,還進行大量銷售獲利，其行為構成共同侵權，應承擔共同侵權法律責任。但其法律責任形式同第二被告是不同的，我們不是起訴其承擔無限連帶責任，而是要其立即停止侵權、消除影響、賠償其自己銷售部分的侵權非法獲利。各被告的行為，一損害了誠實信用的市場經(jīng)濟秩序；二侵害了原告的合法市場財產收益權益，造成了原告損失；三損害了原告的產品和企業(yè)商業(yè)聲譽；四誤導廣大消費者、損害消費者的合法權益。因此要承擔停止侵權、消除影響、銷毀侵權產品和近似包裝、更改企業(yè)名號、賠償原告損失的法律責任。1.判令兩被告停止侵權，公告消除影響，停止生產、銷售；并銷毀被告的侵權商品“老作坊”系列白酒和所有近似包裝裝璜、標識；2.判令第二被告變更企業(yè)名稱字號，不得在企業(yè)名稱中使用“老作坊”名號；3.判令兩被告賠償違法所得500萬元，各被告按侵權程度和實際非法獲利分擔，其中第一被告應賠償為50萬元，其余應由第二被告承擔。4.判令被告支付原告為制止侵權的調查和訴訟費用15萬元，各被告互負連帶責任。5.判令被告支付全部訴訟費用。 以上代理意見，請法庭審查，采納。謝謝法庭 原告： 宜賓五糧液股份有限公司 委托代理人： 陳有西 律師 孔夏雨 律師 原告： 浙江蕭山五糧液系列酒銷售有限公司 委托代理人： 陳有西 律師 汪建新 2004年1月9 日