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2004-06-17 22:18:53
浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 周云 律師 我們在上海為澳籍華人方德成非法經(jīng)營國際IP電信業(yè)務(wù)案進(jìn)行無罪辯護(hù)，《民主與法制時報》以《杭州律師叫板最高法院》為題作了重點報道后,引起了新聞界、司法界、學(xué)術(shù)界的強烈反響。除《民主與法制時報》連續(xù)報導(dǎo)外，華東政法學(xué)院召集了有40多位專家教授和司法實務(wù)人士參加的大型研討會，最近5月15日的《21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報道》又作了重點報道。全國主要網(wǎng)站都轉(zhuǎn)載了這些報道。中國政法大學(xué)、北京大學(xué)的一些專家也來電表示十分關(guān)注本案。這樣的反響是我們始料未及的。這體現(xiàn)了我國司法的進(jìn)步、學(xué)術(shù)的民主和律師地位的提高，更體現(xiàn)了我國總體上法治觀念的深入人心。期間，我們收到大量關(guān)心此類案件的專家學(xué)者和讀者的來電來信，使我們覺得有必要向關(guān)心本案的人們一個客觀真實的答復(fù)。同時，由于報道是有重點有側(cè)重的，不可能全方位反映我們作無罪辯護(hù)的總的事實和理由，也有必要作一些真相的交代。因此，我們發(fā)表此文以報讀者。 一、 關(guān)于方德成案的由來 方德成是上海人，去國20多年，加入澳大利亞籍，是在當(dāng)?shù)貎S界有影響的華人。后回國經(jīng)商，1998年創(chuàng)辦上海南極星實業(yè)公司，任法定代表人。2001年和上海某電信公司簽訂合作經(jīng)營協(xié)議，“打擦邊球”經(jīng)營澳大利亞到上海的國際IP電話落地轉(zhuǎn)接服務(wù)，總共獲利130余萬元，上海電信某公司以“租線費”名義得110萬元；某大學(xué)教授以咨詢費名義得10萬元；方德成和其南極星公司實得10余萬元。2003年7月，方被以涉嫌非法經(jīng)營罪，由上海市公安局刑事拘留，8月28日被上海市第一檢察分院批準(zhǔn)逮捕。12月23日被移送起訴，公安認(rèn)定的“非法經(jīng)營額”高達(dá)820萬分鐘1766萬元。 由于上海對此類案件已經(jīng)有了三個有罪判決的判例，律師也都是作有罪辯護(hù)，其家屬反復(fù)考慮了解后，到杭州聘請我們作為方德成的和南極星公司的辯護(hù)律師，共同為他們進(jìn)行刑事辯護(hù)。2004年12月4日，我們到上?？词厮鶗娏吮桓?，方德成確認(rèn)了家屬的委托。 二、 無罪辯護(hù)思路的由來 對于這樣一個涉案數(shù)額巨大、上海已經(jīng)有三四件有罪判決在先的涉外案件，我們律師事務(wù)所給予了高度的重視，進(jìn)行了充分的事實和法律的研究。一開始也是準(zhǔn)備作有罪辯護(hù)從輕辯護(hù)的。12月8日，我們根據(jù)會見被告和從公司調(diào)查了解到的情況，向上海第一檢察分院提交了《關(guān)于要求慎重審查方德成案并對非法經(jīng)營額進(jìn)行重新鑒定的律師意見書》。向檢察機關(guān)指出了本案有丟卒保車遺漏共同犯罪問題和鑒定數(shù)據(jù)有重大疑問問題，同時指出了法律適用問題和刑事政策問題。上海第一檢察分院對我們的數(shù)據(jù)問題的意見作了部分采納，在事后的正式起訴書中作了數(shù)百萬的調(diào)減，但對法律適用和漏罪問題沒有引起足夠的重視。案件到法院后，我們通過閱卷，審查了全部起訴證據(jù)和起訴適用的法律，我們發(fā)現(xiàn)本案不但在事實上存在重大不清和證據(jù)不扎實、故意遺漏共犯的問題，在法律適用上即是無法對被告定罪的。經(jīng)過周密的分析和反復(fù)研究，我們確定對南極星公司和方德成作無罪辯護(hù)。2004年1月18日，時近春節(jié)，上海市第一中級法院公開開庭審理本案，我們兩位律師在法庭上為被告作了無罪辯護(hù)。《辯護(hù)詞》長達(dá)2萬余字，基本上講清了所有的問題。我們的意見引起了合議庭全體法官的高度重視，也引起了到庭旁聽的上海新聞界記者的重視，由于他們的及時報道，因此才引起了社會各界和法律人士對這個實際上早已存在的問題的高度關(guān)注，成為一個轟動一時的大案。案經(jīng)法院延長審理期限，上海第一中級法院仍對被告作有罪判決，方德成被處刑五年，罰金10萬；南極星公司被處罰金110萬。我們征得被告同意后，立即為其提出上訴。上海市高級法院正在二審審理中。 三、無罪辯護(hù)理由何在 我們的辯護(hù)依據(jù)和理由，各大媒體已經(jīng)進(jìn)行了充分的報道，突出了我們“叫板最高法院”指出司法解釋越權(quán)無效問題。其實，本案的無罪辯護(hù)不但有法律上的理由，還有其他的事實和證據(jù)上的理由。我們的《辯護(hù)詞》和方德成的《刑事上訴書》已經(jīng)有全面的闡述。（讀者有興趣可以登錄（www.jhlawyer.com京衡律師網(wǎng)站查閱）主要有以下幾方面的理由。 （一）“罪刑法定”“法無明文規(guī)定不為罪”。依據(jù)現(xiàn)行的《刑法》及國務(wù)院《電信條例》，被告行為無針對性的可判刑條文 法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰是“罪刑法定”基本含義。在罪刑法定原則之下，法之明文規(guī)定是司法活動的根據(jù)。這里的法，應(yīng)當(dāng)是刑法，包括刑法典，單行刑法和附屬刑法，根據(jù)罪刑法定原則，只有刑法才能成為定罪量刑的根據(jù)，其他法律不能規(guī)定犯罪與刑罰，而非法經(jīng)營罪的罪狀描述，《刑法》第225條采用空白罪狀之立法方式。電信方面的“非法經(jīng)營”，已經(jīng)有了明確的行政法規(guī)，即國務(wù)院制訂的晚于最高法院司法解釋的《電信條例》。這也是《刑法》96條明確限定的可以指引的法規(guī)?！缎谭ā返?6條限定的“違法”，是指違反全國人民代表大會及常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。沒有說最高法院制訂的司法解釋。 《刑法》225條 對非法經(jīng)營罪行為進(jìn)行列舉。包括：(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣店之物品或者其他限制買賣的物品的；(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。(三)未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)的；(四)其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。其第四項屬于兜底條款。在1997年刑法修改時，對要否這樣一個“口袋罪”就有爭議。隨后，全國人大常委會和最高人民法院針對這一罪名，頒布過《決定》和四個司法解釋，內(nèi)部涉及騙購?fù)鈪R和非法買賣外匯、非法出版物、電信市場管理秩序以及傳銷等。但并非任何擾亂市場秩序的行為都可構(gòu)成非法經(jīng)營罪，修訂后刑法第225條規(guī)定的其他非法經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)具備以下條件：第一、這種行為發(fā)生在經(jīng)營活動中；第二、這種行為違反了法律、法規(guī)的規(guī)定。第三、具有社會危害性，嚴(yán)重擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。在這三個條件中，違反法律、法規(guī)的規(guī)定是最關(guān)鍵的。這里的違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不僅是指這些法律、法規(guī)將這一行為規(guī)定為違法行為，而且還應(yīng)明文規(guī)定對這種違法行為是應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任的違法行為。 而《電信條例》第59條只是將非法經(jīng)營國際或者涉港、澳、臺電信業(yè)務(wù)等四種行為規(guī)定為禁止性行為，并在第68條規(guī)定了對其他三種行為可以追究刑事責(zé)任，對經(jīng)營國際IP電話，只規(guī)定了行政處罰，沒有規(guī)定可以追究刑事責(zé)任。第70條又規(guī)定：“上述行為情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令停業(yè)整頓?！币虼?，《刑法》96條指引的“行政法規(guī)”，沒有可以判刑的規(guī)定，只可以行政處罰和停業(yè)整頓。 檢察起訴依據(jù)和法院已判案例的依據(jù)，是最高人民法院《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條：“違反國家規(guī)定，采取租用國際專線，私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其它方法，擅自經(jīng)營國際或者涉嫌港澳臺電信業(yè)務(wù)進(jìn)行盈利活動，擾亂電信市場管理秩序的情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第225條第4項的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪處罰?！? 最高院的關(guān)于非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)犯罪的司法解釋，在解釋時還沒有《電信條例》，屬于“違反國家規(guī)定”的指引空缺，擴(kuò)大了定罪解釋，違反了罪刑法定的原則。而在解釋之后，國務(wù)院的《電信條例》又否定了其將本罪類同行為作為刑事追究的解釋，只能追究行政責(zé)任。因此，無論從《刑法》225、96條規(guī)定的權(quán)限看，還是從法律規(guī)范等級看，還是從新法優(yōu)于舊法看，這個“電信犯罪”的司法解釋，相對于本案情形，都是不能適用的。法院必須保護(hù)憲法規(guī)定的法制原則的統(tǒng)一，而不能因為最高法院是自己的上級，明知其錯誤的解釋也照樣適用。法院也要克服“部門保護(hù)主義”，要維護(hù)國家法律的嚴(yán)肅性。要忠于法律，而不是忠于最高法院，更不能明知其錯而照樣適用。 因此，我們指出本案的一審判決是錯誤的，其原因是沒有正確對待中國成文法國家的法律規(guī)則，認(rèn)為錯在最高法院，自已即使判錯了也沒有責(zé)任。更何況上海以前已經(jīng)判過這類案，怕影響前案，因此將錯就錯，一錯到底。這不是實事求是的審判理念所要求的。同法院自身一直追求的“罪刑法定”、“依法辦事”的宗旨也是背道而馳的。 （二）司法解釋同本案行為也沒有針對適用性。 最高法院的解釋中，第一條原文是：違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)。 本案中，“租用國際專線”的事實不存在。因為是用的上海某電信服務(wù)公司的專線；而且如果有租用，那么租用人是該電信服務(wù)公司，而該公司又沒有列入共同被告起訴。方德成和南極星公司只提供了三臺網(wǎng)關(guān)設(shè)備。他沒有同外方租過任何線。無論是國際線還是國內(nèi)線上海市內(nèi)線，都是上海某電信服務(wù)公司提供的。這樣一來，這個公司才符合犯罪構(gòu)成要件。其實，上海該公司也沒有租用，是自有的線，則大家都不符合犯罪要件，即本案無法認(rèn)定有罪。“私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或其他方法”，也不完全吻合。因為主要設(shè)備是上海某電信服務(wù)公司提供的，并由其化15萬購買補齊的。他的設(shè)備是公開存在的，網(wǎng)線也是合法存在的。因此，從司法解釋的定義分析，也無法完全適用于本案。 按照這一解釋，還直接證明了上海市公安局和檢察院辦案中的遺漏犯罪主體的失誤。 （三）事實不清，證據(jù)不足。 本案無法判方德成有罪還有幾個重大的原因，是本案的犯罪主體沒有查清，犯罪責(zé)任沒有查清，犯罪數(shù)額鑒定無效，犯罪金額計算不客觀不真實。只判得利10多萬的外籍人，不追究完全知道國內(nèi)政策的上海某電信服務(wù)公司，導(dǎo)致本案的事實基礎(chǔ)完全顛倒了，判決也就出現(xiàn)了重大的失誤。這一情節(jié)，我們在法庭開庭時一再強調(diào)了，媒體在報導(dǎo)本案時，都沒有涉及，因為這是一個敏感問題，但又是一個無法回避的問題。因為，現(xiàn)在有一個明顯的不公是：沒有得一分好處的南極星公司被一審判罰金110萬，而實際得了110萬的上海某電信服務(wù)公司卻沒有被起訴追究。一審判決只好對我們的質(zhì)疑完全回避，在 判決書中干脆避而不談。如果我們不指出，方德成則完全是在代人受過，成了丟卒保車的犧牲品。司法公平、公正的神圣的法律理念，在這個涉外案件中將被嚴(yán)重?fù)p害。 一審法院確認(rèn)南極星公司與上海某電信服務(wù)公司之間簽訂的三份《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)試驗協(xié)議》，認(rèn)定雙方系合作關(guān)系，共同實施同一行為――共同投入設(shè)備經(jīng)營國際IP來話業(yè)務(wù)，加上上海某教授的積極參與和鼓動，而且主觀上都是明知的，那么，按照中國刑法“共犯”的明確定義，上海某公司和某教授是無論如何逃脫不了責(zé)任的。 一個由雙方或多方共同實行并完成的行為，不存在一方犯罪、而另外一方不構(gòu)成犯罪的情形。而且這另一方是得到絕大部分110萬非法所得的一方、了解中國電信規(guī)定的一方、掌握電信政策的上海電信局控股60%的一方。僅此情節(jié)，就構(gòu)成了本案重大事實不清和漏訴現(xiàn)象，尤其是對一個涉外刑事案件，將造成嚴(yán)重的消極影響。故此，本案的犯罪主體和犯罪責(zé)任必須重新認(rèn)定，不能按現(xiàn)有起訴事實定罪量刑。本案的正確做法是對上訴人宣告無罪，由電信部門對上海某公司、某教授、南極星公司查明責(zé)任一并進(jìn)行行政處罰。 關(guān)于造成我國電信資費損失1700余萬的問題，我們指出的疑點有：按每分鐘2.7元計算明顯錯誤,國際IP電話澳大利亞和香港收費為每分鐘0.2元；即使分成一半給中方，也只有0.1元,1700萬從何而來？這些所得也不能全額算為方德成的所得；共同違法經(jīng)營所得，也不能全額計算在方的頭上；憑計算機數(shù)據(jù)記錄全額計算為820萬分鐘都是有效非法經(jīng)營的通話，也違反基本的科學(xué)性和合理性；本案總的獲利也只有130萬，同鑒定所稱的1700余萬完全不具備可靠性和對應(yīng)性；鑒定數(shù)據(jù)和鑒定價格，一個出自辦案的上海市公安局，一個出自上海電信局，都不是客觀的鑒定主體，因為公安局是對其進(jìn)行偵查的辦案機關(guān)；電信局則是上海某電信服務(wù)公司的控股股東。這樣的有利害關(guān)系的鑒定主體的鑒定,不具備客觀性，且都是沒有這方面的鑒定資格的鑒定者。必然導(dǎo)致鑒定結(jié)論不具備科學(xué)性、客觀性和公正性。憑這樣的證據(jù)也無法對方德成判刑。 四、關(guān)于本案的幾點思考 （一） 關(guān)于刑法的調(diào)控功能和我國的刑事政策。 刑法，是治理國家政治秩序、社會秩序包括經(jīng)濟(jì)秩序的最后手段。由于計劃經(jīng)濟(jì)的影響，我們習(xí)慣了用刑法代替行政法進(jìn)行治理的方式。中國的經(jīng)濟(jì)刑法罪名之多，處刑之重、用自由刑、生命刑對侵財型犯罪、經(jīng)濟(jì)行為型犯罪進(jìn)行打擊和重判，在全球都是少見的。在1997年《刑法》修訂后，尤顯突出。我們不是一概反對用刑法手段調(diào)控經(jīng)濟(jì)行為，而是指要嚴(yán)格限制范圍。法不責(zé)眾，法用濫了，效果并不好。 非法經(jīng)營罪，是從投機倒把罪分解而來。而投機倒把罪，直接產(chǎn)生于國家對計劃經(jīng)濟(jì)的控制?？刂撇蛔×恕＞桶讶俗テ饋砼辛藲⒘?。以保障當(dāng)時追求的經(jīng)濟(jì)秩序。市場經(jīng)濟(jì)強調(diào)自由和市場調(diào)節(jié)，十六大報告指出，通過市場調(diào)節(jié)能夠達(dá)到的，國家少干預(yù)?！缎姓S可法》規(guī)定，市場調(diào)節(jié)能夠達(dá)到目標(biāo)的，不需要設(shè)立行政許可。但我們以法律名義設(shè)定的許可、設(shè)定的禁區(qū)還是比目皆是。而且一說違法，就采取極端的方法，直截了當(dāng)以刑法來判刑。象方德成，從2001年開始到被抓，上海行政執(zhí)法機關(guān)從未沒有找過他，沒有警告提醒過他，沒有行政檢查和處罰過他。一出事，就是警察來了，抓去坐牢了。作為一個歸國華人，又是同上海電信控股的公司在合作，他怎么知道這個行為是違法的，甚至是犯罪的？他事先咨詢過官員、某電信服務(wù)公司、某教授，都告訴他是可以“打擦邊球”的。擦邊球，時下大家的理解就是“遇到黃燈繞道走”，他怎么知道會坐牢？以他的生存條件，要坐牢他怎么會在上海坐這樣長久的經(jīng)營生意？這不是騙一票就走的事，他是想合法經(jīng)營的。我們對這樣的歸國華僑，不能不教而誅，不能先養(yǎng)著，平時不提醒，養(yǎng)肥了殺豬。因此，對經(jīng)濟(jì)行為，用經(jīng)濟(jì)手段、行政手段解決是首選，不是情節(jié)特別惡劣，不要輕易用刑法去調(diào)整。特別是刑法都沒有規(guī)定的，就更不能出入人罪一步到位用刑法去判。 （二）關(guān)于司法解釋的審查和適用 我國對于某些司法解釋的合法性、合憲性缺乏有效的監(jiān)督機制，實踐中，雖然對一些司法解釋的合法性、合理性等存在質(zhì)疑，但是無法啟動對司法解釋的審查機制。而在各級法院的判例中，存在大量援引這些司法解釋的情況，這就可能造成對部分當(dāng)事人的不公正。司法解釋廢止后，還有無法啟動已經(jīng)造成的錯判的糾正復(fù)查問題。此外，刑法包括一些附屬刑法、單刑刑法之間的沖突，以及刑法和司法解釋、行政法規(guī)之間的沖突，應(yīng)當(dāng)由誰來協(xié)調(diào)，在我國并不明確。 由于最高法院握有最終的裁判權(quán)和司法解釋權(quán)，他的解釋有時比法律還有效。對于下級法院來說，一是他無權(quán)對司法解釋進(jìn)行違憲、違法的審查，他只有執(zhí)行的份；二是他按照最高法院的解釋判案，即使錯了，他也沒有責(zé)任。因此，在我國，司法解釋違法就沒有任何的救濟(jì)渠道。沒有人可以審查他，也沒有人可以糾正他。嚴(yán)重一點說，這是一個法律黑洞，是法外之法。由于我國的成文法國家的特征，法官無權(quán)釋法，不能通過后一判例糾正前一判例的原則，因此，除了最高法院認(rèn)識到錯誤自己糾正外，就沒有其他的辦法。而最高法院要啟動糾正，又何其艱難。人大沒有這樣的違法、連憲審查機構(gòu)，有這樣的機構(gòu)后，由誰來當(dāng)原告啟動審查，也沒有規(guī)定。這就是審查機構(gòu)和審查機制雙缺損。 （三）自由經(jīng)濟(jì)市場行為的法律規(guī)制問題 我國正在進(jìn)行市場化取向的大變革。原來政府權(quán)力嚴(yán)格控制的東西，現(xiàn)在都放開了。比如糧、棉、繭、煤的統(tǒng)購統(tǒng)銷、外貿(mào)出口權(quán)力、金融保險的準(zhǔn)入、鐵路水電的私營、煙草的進(jìn)口經(jīng)營許可證、以后的電信、公路、文化傳播業(yè)，都將逐步放開。WTO加入后，還有了直接的標(biāo)準(zhǔn)和時間表。但我們有的立法思想和執(zhí)法思想，根本跟不上形勢。把市場的搞活當(dāng)作犯罪，把自由競爭基本要求當(dāng)作違法。以刑法手段來保護(hù)壟斷和少數(shù)企業(yè)的暴利，同市場經(jīng)濟(jì)的取向完全背道而馳。象煙草經(jīng)營和電信經(jīng)營，國外根本沒有象我國這樣嚴(yán)格的壟斷管理，甚至用刑法來管理。我們有時錯把壟斷當(dāng)作了合法。執(zhí)法部門不知道這一發(fā)展大勢，對這種落后觀念進(jìn)一步強化和擴(kuò)大解釋，對自由競爭的市場經(jīng)濟(jì)的消極影響，是非常嚴(yán)重的。機械執(zhí)法害死人。 我們要嚴(yán)格控制市場經(jīng)營行為中的刑法調(diào)控范圍。某種行為構(gòu)成特定犯罪，必須是這種行為既觸犯了相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)管理法規(guī)、法律，又要違反刑法的明文規(guī)定。如果缺乏明確的經(jīng)濟(jì)違法性，情節(jié)再嚴(yán)重也不能構(gòu)成犯罪。也就是說，正象華東政法學(xué)院的一些專家教授指出的，在目前我國從計劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)全面轉(zhuǎn)軌的過程中，許多經(jīng)濟(jì)行為的性質(zhì)是不穩(wěn)定不清晰的，或是與固有的觀念不相符的，作為給人定罪的刑法，介入經(jīng)濟(jì)違法行為時應(yīng)以謹(jǐn)慎為上，不要一碰到問題，就想到用刑法來解決，這并不是對刑法的真正尊重。 2004-5-16