繆為民職務(wù)侵占無(wú)罪辯護(hù)案
2005-01-14 05:42:48
[案情簡(jiǎn)介]臺(tái)州繆為民被公司其他股東誣告,職務(wù)侵占83萬(wàn)元.公安機(jī)關(guān)立案后,認(rèn)定后移送起訴.檢察機(jī)關(guān)起訴三筆16萬(wàn)余元.本所陳有西律師在一審二審一均為其作無(wú)罪辯護(hù).一審認(rèn)定一筆7萬(wàn),判三年,二審認(rèn)定7萬(wàn)沒(méi)有拿到,以侵占未遂判一年.其實(shí)本案被告已經(jīng)關(guān)了10個(gè)月,法院已經(jīng)不得不判,以免導(dǎo)致公安檢察國(guó)家賠償.被告是十分清楚不構(gòu)成犯罪的. 以下公布的是二審的上訴狀和辯護(hù)律師的辯護(hù)詞. 刑事上訴書(shū) 上訴人：繆為民，男，1967年生，浙江夏芝空調(diào)公司總經(jīng)理， 住臺(tái)州市路橋區(qū)洪洋村，現(xiàn)在押 原審案號(hào)：（2004）臨刑初字第446號(hào) 上訴請(qǐng)求： 公開(kāi)開(kāi)庭，查清事實(shí)，撤銷(xiāo)原判，判決上訴人無(wú)罪 事實(shí)和理由： 原審法院查明起訴的三筆所謂的侵占和挪用實(shí)際上都不能成立。原審已經(jīng)實(shí)事求是地否定了二筆，但對(duì)一筆七萬(wàn)部分作了認(rèn)定。因此二審審理的重點(diǎn)和要查明的事實(shí)其實(shí)已經(jīng)十分簡(jiǎn)單。就是這七萬(wàn)的一筆。我根本沒(méi)有拿到過(guò)這七萬(wàn)元，一審定我拿到七萬(wàn)元是沒(méi)有任何證據(jù)證明的，是憑猜測(cè)和報(bào)案人的誣告定案的。而公司被報(bào)銷(xiāo)走七萬(wàn)元的巨款，被充帳，是必然有帳有發(fā)票可查的。不可能無(wú)憑無(wú)據(jù)。這樣明顯的錯(cuò)誤如果不糾正，是經(jīng)不起檢驗(yàn)的。因此，本案查明一審錯(cuò)誤其實(shí)是十分方便的，而我是絕對(duì)經(jīng)得起查的。如果一審是請(qǐng)示過(guò)二審法院才定的，那么二審法院并沒(méi)有真正審查過(guò)案卷，只是聽(tīng)了匯報(bào)誤聽(tīng)誤信作出了錯(cuò)誤的判斷。故本人提起上訴要求改判無(wú)罪。我相信法院是實(shí)事求是的。法律是公正的。 本案完全是李某等人為了逃避公司債務(wù)責(zé)任，嫁禍于人，陷我下獄當(dāng)替罪羊，對(duì)我進(jìn)行的一場(chǎng)誣告陷害。公安機(jī)關(guān)不能秉公辦事，“執(zhí)法傍大款”，非法插手經(jīng)濟(jì)糾紛，造成了冤案。一審檢察和法院受辦案既成事實(shí)的影響，明知無(wú)法定罪而不敢秉公辦案，導(dǎo)致了這樣似是而非的錯(cuò)誤判決。我相信臺(tái)州中級(jí)法院和上級(jí)法院是能夠慎重對(duì)待每一件刑事案件的，一定能夠還我清白。 搞混一件事實(shí)很容易，而要澄清一件事實(shí)就要費(fèi)很大的勁。下面，我以事實(shí)和證據(jù)說(shuō)話，證明我根本沒(méi)有拿到這七萬(wàn)元。一審判決是沒(méi)有任何證據(jù)支撐的。 一、 一審認(rèn)定我已經(jīng)拿到七萬(wàn)元，即已經(jīng)從公司帳上充抵債務(wù)，沒(méi)有任何證據(jù)可以證實(shí)。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說(shuō)：“本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無(wú)法推翻該款已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報(bào)銷(xiāo)的事實(shí)，故該辯解理由不能成立?！币粚彽睦碛珊芮宄燃俣ㄎ乙呀?jīng)沖帳，再要我舉證證明沒(méi)有沖帳。其實(shí)，“已經(jīng)沖帳”的事實(shí)在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒(méi)有任何證據(jù)，違背了基本的事實(shí)真相。 一審把重點(diǎn)放在七萬(wàn)元的性質(zhì)分析和我想從公司報(bào)銷(xiāo)回來(lái)的經(jīng)過(guò)和證據(jù)的分析，至于這筆錢(qián)有沒(méi)有充帳成功，則完全忽略了。而職務(wù)侵占罪是結(jié)果犯，如果錢(qián)根本沒(méi)有拿到，就不可能構(gòu)成犯罪。一審認(rèn)定的證據(jù)，（見(jiàn)判決書(shū)P7）趙曙光、夏國(guó)良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國(guó)良、南京寶寧公司之間的來(lái)龍去脈，是職務(wù)行為還是非職務(wù)行為，以及我有沒(méi)有想報(bào)回來(lái)的故意，而沒(méi)有一個(gè)人能夠證明我實(shí)際上已經(jīng)報(bào)回了這筆錢(qián)。而且，對(duì)于七萬(wàn)元的公司帳，要證明我有罪必須要拿出我已經(jīng)從公司沖帳的書(shū)面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒(méi)有。上述證言證據(jù)證明對(duì)象和法院認(rèn)定結(jié)果是牛頭不對(duì)馬嘴的?，F(xiàn)有證據(jù)只能證明我想把這我認(rèn)為是個(gè)人賺的七萬(wàn)元充抵欠帳，而沒(méi)有一件證據(jù)證明我“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點(diǎn)，導(dǎo)致了誤判。 二、 我實(shí)際上沒(méi)有拿到這筆七萬(wàn)元，夏芝公司根本沒(méi)有從我的欠款中沖帳抵銷(xiāo)。 這個(gè)事情發(fā)生在2001年7月。我通過(guò)中介行為從夏國(guó)良處賺到了這七萬(wàn)元。由于當(dāng)時(shí)李某抽走了全部注冊(cè)資金，公司資金緊張我借自己的錢(qián)進(jìn)去給職工發(fā)工資，把公司的事當(dāng)作自己的事，所以沒(méi)有從南京公司和夏國(guó)良的買(mǎi)賣(mài)中直接拿走這筆7萬(wàn)元，而是把這筆錢(qián)抵作了夏芝公司買(mǎi)氣動(dòng)儀付給寶寧公司的的貨款。一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，我都沒(méi)有向公司要這筆錢(qián)，我已經(jīng)把這件事忘了。作為一個(gè)全面負(fù)責(zé)公司運(yùn)作，用個(gè)人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營(yíng)輸血的總經(jīng)理，我的工作千頭萬(wàn)緒，沒(méi)有私心，忘了此事是可以理解的。否則我不會(huì)在二年多中、在自己有權(quán)時(shí)不拿這筆錢(qián)。直到李某派的人如趙曙光等財(cái)務(wù)人員查帳說(shuō)我還欠公司83萬(wàn)多元，我才想到要對(duì)帳，把一些沒(méi)有報(bào)的、我填支的沖沖平。這時(shí)我已經(jīng)沒(méi)有權(quán)，已經(jīng)不符合侵占罪的可能。我即使提出要這七萬(wàn)元，也要他們同意，也不可能侵占。我要求把往來(lái)的錢(qián)列出來(lái)。于是有了這筆7萬(wàn)元的問(wèn)題。而且我是叫財(cái)務(wù)核對(duì)的，我自己并沒(méi)有說(shuō)這筆錢(qián)必須報(bào)。我在最后理出的一大包17萬(wàn)多的未報(bào)發(fā)票中可能包含了這筆用于氣動(dòng)儀的發(fā)票。但此時(shí)，我已經(jīng)無(wú)權(quán)簽字，財(cái)務(wù)已經(jīng)完全由李某和何淑君一方控制，我根本不可能獲得報(bào)銷(xiāo)。這筆錢(qián)直到現(xiàn)在，被告都沒(méi)有實(shí)際報(bào)銷(xiāo)，沒(méi)有收到過(guò)錢(qián)。這樣的事怎么能夠構(gòu)成犯罪？這連犯罪未遂都算不上，因?yàn)槲疫@是動(dòng)機(jī)誤解，有待查帳方的審查認(rèn)可后才能實(shí)現(xiàn)，我此時(shí)已經(jīng)沒(méi)有職務(wù)之便可以利用，已經(jīng)完全不符合“職務(wù)侵占罪”的犯罪構(gòu)成要件。公安局的人提審我時(shí)說(shuō)，你的7萬(wàn)是在2004年4月公司沖帳的。我說(shuō)這時(shí)我已經(jīng)在看守所了。他們說(shuō)這你不用管了。他們不明白，此時(shí)李某都已經(jīng)報(bào)案，我已經(jīng)沒(méi)有任何權(quán)，他們做帳只能證明他們想誣告我羅織犯罪證據(jù)。即使做帳了，也不是我的責(zé)任，不符合“利用職務(wù)之便”的侵占罪的構(gòu)成要件。何況這個(gè)說(shuō)法也是不真實(shí)的，其實(shí)根本沒(méi)有做帳。這種辦案方法，一證明了公安偵查員的水平之低，二證明了他們的先入為主、有罪推定、和辦案不公。 三、 畢宏軍的七萬(wàn)報(bào)銷(xiāo)是另外實(shí)有開(kāi)支的款項(xiàng)，一審混淆為我虛報(bào)沖帳的錢(qián)。連報(bào)銷(xiāo)主體都搞混了。 一審認(rèn)定我報(bào)銷(xiāo)沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動(dòng)儀調(diào)試預(yù)付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實(shí)不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒(méi)有這7萬(wàn)從我的欠帳中沖銷(xiāo)的任何記載。時(shí)間也根本不對(duì)。因?yàn)楫吅贶娮C言中搞收據(jù)是在2003年12月，我要利用他搞的的收據(jù)侵占也只能在此時(shí)之后。而其后的帳都是李某控制的人做的，沒(méi)有他們的簽字審批我一分也報(bào)不來(lái)。我已經(jīng)無(wú)法侵占一分錢(qián)。 2、 2003年12月31日后我根本不可能利用職權(quán)侵占了。因?yàn)榇藭r(shí)（10月份之后）我已經(jīng)被剝奪了管理權(quán)，沒(méi)有財(cái)務(wù)審批權(quán)，財(cái)務(wù)都是審計(jì)我的李某的親信趙曙光在管，一不可能讓我報(bào)銷(xiāo)，二即使同意我報(bào)銷(xiāo)也不是我在利用職權(quán)，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說(shuō)，只要證實(shí)畢宏軍是此日之后幫我搞假收據(jù)，那么就不可能有我侵占的事實(shí)。 3、 畢宏軍的公安證言、自寫(xiě)證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢(qián)是他已經(jīng)擺事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。我要他填總的收據(jù)，是要他說(shuō)清楚已經(jīng)領(lǐng)去的7萬(wàn)元用在哪里了，以便公司核對(duì)清楚帳目。我作為前任總經(jīng)理，有這個(gè)管理責(zé)任。他兩次去南京，都事先領(lǐng)了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬(wàn)左右。也就是說(shuō)，這個(gè)錢(qián)的用錢(qián)人是畢宏軍，是先拿錢(qián)后沖帳，是充他自己的預(yù)借款的帳，怎么會(huì)成了為我拿錢(qián)，為我沖帳呢？畢宏軍的7萬(wàn)同我的可得中介費(fèi)7萬(wàn)是毫不相關(guān)的。只是數(shù)字上的巧合，導(dǎo)致了檢察和法院的誤判。只要仔細(xì)審查過(guò)畢宏軍的證言，就不會(huì)搞錯(cuò)。畢說(shuō)：“2001年7、8月份，我當(dāng)時(shí)以個(gè)人名義從公司財(cái)務(wù)部陸續(xù)借了7萬(wàn)元錢(qián)，具體好象有三次”。“我先領(lǐng)了公司的錢(qián)。第一次領(lǐng)了7000元，第二次領(lǐng)了2萬(wàn)現(xiàn)金，3萬(wàn)匯票；兩次一共57000元；還有設(shè)備運(yùn)費(fèi)、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬(wàn)元錢(qián)?！边@個(gè)報(bào)帳同法院認(rèn)為的繆為民用假發(fā)票報(bào)走根本沒(méi)有實(shí)際開(kāi)支的7萬(wàn)元完全是兩回事。一審法院把這個(gè)證言混為證明繆為民報(bào)虛帳成功的證據(jù)，可見(jiàn)是完全搞錯(cuò)了。 四、 我沒(méi)有拿到七萬(wàn)元的證據(jù)非常充分。 證明我拿錢(qián)已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒(méi)有。而證明我沒(méi)有拿錢(qián)的證據(jù)，則是非常充分扎實(shí)的。請(qǐng)看事實(shí)。 二審證據(jù)一：財(cái)務(wù)部副部長(zhǎng)叢紹庚2003年11月抄給我的我個(gè)人同公司往來(lái)款的《明細(xì)帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)定有效。記載了我同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來(lái)帳，沒(méi)有這7萬(wàn)的入帳充帳。也就是說(shuō)我在我有權(quán)時(shí)沒(méi)有從公司拿這7萬(wàn)元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學(xué)、四川人趙曙光等四五個(gè)人對(duì)我停職審計(jì)，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，我已經(jīng)不可能拿走或者擅自報(bào)銷(xiāo)一分錢(qián)。正為了了解我到底欠公司多少錢(qián)，同我為公司填的錢(qián)能否持平，我才向財(cái)務(wù)要《明細(xì)帳》，叢會(huì)計(jì)才會(huì)從公司帳上抄給我。此時(shí)帳上體現(xiàn)我欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細(xì)帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給我的。抄帳的原因是公司審計(jì)我，我要求對(duì)帳。抄帳時(shí)間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應(yīng)收款核對(duì)表《應(yīng)收款項(xiàng)金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計(jì)查帳后形成，交了一份給繆為民對(duì)帳用。時(shí)間是2004年的1月份。其中第五頁(yè)中，應(yīng)收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給我的帳單尾數(shù)完全一致,可見(jiàn)此段時(shí)間根本沒(méi)有沖帳7萬(wàn)元.因?yàn)槿绻麤_了,尾數(shù)應(yīng)該減少7萬(wàn),成為76萬(wàn)多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說(shuō)法無(wú)法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬(wàn)多開(kāi)支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報(bào)銷(xiāo)的說(shuō)法可以互相印證；2、此時(shí)的財(cái)務(wù)已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，我已經(jīng)沒(méi)有權(quán)報(bào)銷(xiāo)；3、17萬(wàn)中即使有7萬(wàn)的發(fā)票，也沒(méi)有報(bào)來(lái)。因?yàn)榇撕笏麄兗匆呀?jīng)報(bào)案，我沒(méi)有一分錢(qián)拿到過(guò)，也沒(méi)有權(quán)力去指揮沖帳了。 證據(jù)五：報(bào)銷(xiāo)發(fā)票的審批樣本。證明我在2004年1月的出差費(fèi)都沒(méi)有報(bào)來(lái)，都要趙曙光等審批后才可以報(bào)。法院在一審開(kāi)庭后，由檢察院提供了我簽字的報(bào)銷(xiāo)單，認(rèn)定說(shuō)我一月份后仍然有權(quán)批示報(bào)銷(xiāo)。這種沒(méi)有質(zhì)證的證據(jù)使用和認(rèn)定，是違反《刑事訴訟法》的。因?yàn)槲医唤o報(bào)案人的一包17萬(wàn)發(fā)票中，我作為要求報(bào)銷(xiāo)人是有簽字的，但沒(méi)有他們的簽字我根本報(bào)不來(lái)。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請(qǐng)人的簽字當(dāng)作審批人的簽字，法院不審查開(kāi)庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴(yán)肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給我的《應(yīng)收款清查核實(shí)表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說(shuō)我欠公司還有123萬(wàn)余元。沒(méi)有7萬(wàn)的沖抵款。該證據(jù)同時(shí)證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光?？梢宰C明我早已無(wú)權(quán)，根本不可能再拿出7萬(wàn)，也不可能到公司帳上報(bào)銷(xiāo)沖抵7萬(wàn)。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實(shí)，形成完整的證據(jù)鏈，證明我根本沒(méi)有也不可能沖銷(xiāo)這7萬(wàn)元。一審認(rèn)定我實(shí)際沖銷(xiāo)侵占了這萬(wàn)元，是事實(shí)不清、沒(méi)有證據(jù)的誤判。我此時(shí)實(shí)際上已經(jīng)不可能拿到這七萬(wàn)元。 五、 報(bào)案證據(jù)也可以證明我沒(méi)有拿到這七萬(wàn)元。 本案李某報(bào)案是在2004年4月份，他報(bào)的數(shù)額是我侵占公司財(cái)產(chǎn)83萬(wàn)多。這個(gè)數(shù)字就是叢紹庚抄給我的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字。可見(jiàn)，從2003年10月到2004年4月期間，直到我4月6日被抓，公司根本沒(méi)有將我這7萬(wàn)元做帳沖抵。也就是說(shuō)我根本沒(méi)有象一審法院判的沖帳侵占7萬(wàn)元。報(bào)案證據(jù)就證明了我沒(méi)有侵占此款。同時(shí)，從一審查明并判決的事實(shí)看，公安、檢察、法院都排除了李的無(wú)恥誣告行為，83萬(wàn)只認(rèn)定了這根本不存在的7萬(wàn)“侵占”。可以反推報(bào)案人的誣告伎倆，和公安的明知我無(wú)罪而硬插手抓我查我6個(gè)多月的事實(shí)。我是被以金錢(qián)為背景的惡勢(shì)力害的。 六、 七萬(wàn)的性質(zhì)實(shí)際上并不是公司的財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成侵占。 排除了我拿到這7萬(wàn)元的事實(shí)，現(xiàn)在再回頭說(shuō)說(shuō)這筆錢(qián)的性質(zhì)到底是不是公司的。這在一審律師的辯護(hù)詞中已經(jīng)講得十分清楚。二審的焦點(diǎn)是有沒(méi)有拿到這筆錢(qián)，所以這個(gè)問(wèn)題放到后面講。其實(shí)一審法院在認(rèn)定此款性質(zhì)時(shí)也是勉強(qiáng)的、不正確的。 職務(wù)侵占罪，是指利用職務(wù)之便侵占非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)。本案指控的是我侵占夏芝公司的財(cái)產(chǎn)。法院以“職務(wù)行為”為由認(rèn)定這筆款是公司的應(yīng)得收入。事實(shí)是怎樣的呢？ 這筆款實(shí)際上是我賺的夏國(guó)良的錢(qián)。并不是夏芝公司賺夏國(guó)良的錢(qián)，因此不是夏芝公司的應(yīng)得利潤(rùn)。這里牽涉到買(mǎi)賣(mài)合同和委托代理、中介費(fèi)還是利潤(rùn)等一些復(fù)雜的問(wèn)題。 根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書(shū)》載明，寶寧將一批斜切磨床等設(shè)備作價(jià)28萬(wàn)賣(mài)給夏芝公司。又將氣動(dòng)儀一套，作價(jià)30萬(wàn)元，賣(mài)給夏芝公司。 但夏芝公司的實(shí)際履行中，只要了30萬(wàn)的氣動(dòng)儀，沒(méi)有要這套28萬(wàn)的斜切磨床。因?yàn)槲覀児靖静恍枰@種設(shè)備。這套磨床，我直接賣(mài)給了夏國(guó)良。價(jià)格為35萬(wàn)。夏芝沒(méi)有付款，也沒(méi)有同夏國(guó)良簽訂任何合同。由我將夏國(guó)良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來(lái)看一下這個(gè)交易的法律關(guān)系。 （1） 這套磨床交易的性質(zhì)，我實(shí)際上是經(jīng)紀(jì)人的角色，個(gè)人賺取中介費(fèi)7萬(wàn)元； （2） 夏芝公司的《協(xié)議書(shū)》合同，磨床部分實(shí)際沒(méi)有履行。因?yàn)橄闹ス疽粵](méi)有付款、二沒(méi)有提貸、三沒(méi)有開(kāi)票、四沒(méi)有同夏國(guó)良簽訂合同、五是南京和夏國(guó)良進(jìn)行了面對(duì)面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒(méi)有任何合同義務(wù)，沒(méi)有成本，也沒(méi)有任何投資和風(fēng)險(xiǎn)。夏國(guó)良是只認(rèn)我個(gè)人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒(méi)有收益權(quán)，即沒(méi)有賺取利潤(rùn)的權(quán)利。 （3） 我作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國(guó)良的現(xiàn)貨交易。夏國(guó)良支付給了南京公司35萬(wàn)元。多出7萬(wàn)。這屬于我的中介收入。錢(qián)的性質(zhì)，是夏國(guó)良和南京公司的，不是夏芝公司的。我本來(lái)當(dāng)時(shí)就可以提走這筆款。由于夏芝公司當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)困難，我用這筆錢(qián)為公司填了貨款，一直到我被趕走移交財(cái)務(wù)，都沒(méi)有提走這筆錢(qián)。只是到了李某說(shuō)我有欠公司83萬(wàn)債務(wù)，我要用應(yīng)收回的我借給公司的錢(qián)來(lái)沖抵，才提出要財(cái)務(wù)查一下這筆款有沒(méi)有報(bào)來(lái)充抵。這時(shí)李某已經(jīng)不可能讓我拿回一分錢(qián)。實(shí)際上就沒(méi)有抵成。 （4） 同時(shí)不可否認(rèn)，我達(dá)成這筆交易，有利用職務(wù)獲取的信息的事實(shí)，以及檢察認(rèn)為的附帶公司交易的優(yōu)勢(shì)地位。一審法院見(jiàn)有機(jī)可乘，就從這一點(diǎn)認(rèn)定為“職務(wù)行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)，公司在這個(gè)交易中不是合同一方，沒(méi)有任何投入和風(fēng)險(xiǎn)，沒(méi)有收取這個(gè)利潤(rùn)的權(quán)利。更何況錢(qián)根本沒(méi)有拿。只有有罪推定要找個(gè)理由判我，才會(huì)這樣認(rèn)定。 綜合以上的事實(shí)和理由，我的案件是個(gè)徹頭徹尾的錯(cuò)案。錯(cuò)案的原因，是一目了然的。李某為了達(dá)到不還公司客戶債款的目的，自己抽逃全部注冊(cè)資金，把我整進(jìn)監(jiān)獄，讓我來(lái)挑全部責(zé)任。如果公安和司法機(jī)關(guān)是公正的不受影響的，我的冤案根本不可能發(fā)生。法院受了某些機(jī)關(guān)、公安、檢察已經(jīng)抓人和起訴的影響，不得不勉強(qiáng)亂定一筆判掉我，讓大家好下臺(tái)。但天理自在人心，這樣的司法只會(huì)讓社會(huì)更加喪失對(duì)法制的信心。 我請(qǐng)求二審不要受一審匯報(bào)的影響，公開(kāi)開(kāi)庭再查真相，真正實(shí)現(xiàn)公正執(zhí)法，撤銷(xiāo)原審錯(cuò)誤判決，改判我無(wú)罪釋放。 此致 浙江省臺(tái)州市中級(jí)人民法院 （二審證據(jù)將直接向二審法院提交） 上訴人： 繆為民 2004年11月6日 繆為民案二審辯護(hù)詞 臺(tái)州市中級(jí)法院: 首先對(duì)中院決定二審公開(kāi)開(kāi)庭審理本案表示感謝。 本律師受被告繆為民的委托,繼續(xù)為其被控職務(wù)侵占一案進(jìn)行上訴審辯護(hù)。經(jīng)過(guò)對(duì)一審判決書(shū)的分析，審閱相關(guān)的事實(shí)和證據(jù)，多次會(huì)見(jiàn)被告，并進(jìn)行相關(guān)調(diào)查，獲取了相關(guān)的新證據(jù)，本律師更進(jìn)一步堅(jiān)定地認(rèn)為，本案指控被告犯罪的事實(shí)不能成立，被告人繆為民無(wú)罪。一審雖然采納辯護(hù)意見(jiàn)排除了兩筆侵占和挪用資金，但認(rèn)定7萬(wàn)元的“職務(wù)侵占”，是沒(méi)有查明本案的事實(shí)作的錯(cuò)誤認(rèn)定。這7萬(wàn)不但被告沒(méi)有報(bào)銷(xiāo)充帳的事實(shí)；根據(jù)新的證據(jù)連充帳的欠款都不存在，也就是公司此時(shí)還欠繆為民錢(qián)而繆沒(méi)有充帳的必要；同時(shí)此時(shí)繆的審批帳務(wù)報(bào)銷(xiāo)權(quán)力已經(jīng)被剝奪，根本不可能有“職務(wù)之便”去報(bào)銷(xiāo)。一審的錯(cuò)誤是明顯的。其原因是先定好了對(duì)繆要定罪的調(diào)子，再勉強(qiáng)地認(rèn)定一筆，以便領(lǐng)導(dǎo)干預(yù)、公安抓人、檢察起訴大家都好下臺(tái)。是從后遺癥處理策略上來(lái)犧牲被告，而不是從嚴(yán)格執(zhí)法的法律原則出發(fā)。而這是嚴(yán)重違背“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”的刑事審判原則的。期望二審法院對(duì)這個(gè)冤案把好事實(shí)關(guān)。 下面我根據(jù)本案的指控事實(shí)和法律，向合議庭陳述我的辯護(hù)意見(jiàn)，請(qǐng)法庭審查，請(qǐng)公訴機(jī)關(guān)質(zhì)辯。由于一審只認(rèn)定一筆“對(duì)南京寶寧公司的7萬(wàn)元事后企圖充帳報(bào)銷(xiāo)占為已有”，其他二筆否定的檢察機(jī)關(guān)也沒(méi)有抗訴，因此，本律師只對(duì)這7萬(wàn)“侵占事實(shí)”是否存在進(jìn)行辯護(hù)。而且只要限于事實(shí)問(wèn)題，而無(wú)需分析法律問(wèn)題。因此相對(duì)要簡(jiǎn)單得多。 本律師在一審中反復(fù)闡明：這筆錢(qián)7萬(wàn)元被告根本沒(méi)有拿，不論性質(zhì)如何，由于沒(méi)有實(shí)際拿到，都沒(méi)有犯罪。即使拿到，也由于是個(gè)人中介應(yīng)得，也不構(gòu)成犯罪。 一審法院把審查重點(diǎn)放在了7萬(wàn)元的性質(zhì)上，即論證了這筆錢(qián)不應(yīng)是繆為民的個(gè)人中介所得，而是夏芝空調(diào)公司的企業(yè)應(yīng)得。因此繆為民個(gè)人如果拿了，就構(gòu)成侵占。對(duì)最主要的“拿的事實(shí)是否存在”，一審反而忽略了?？姙槊駴](méi)有拿、無(wú)法拿、不可能拿到這筆錢(qián)的事實(shí)和證據(jù)，是充分而扎實(shí)的。可以證明一審的認(rèn)定是完全錯(cuò)誤的。 七、 一審判決的的錯(cuò)誤所在 一審《判決書(shū)》第七頁(yè)認(rèn)定了7萬(wàn)元職務(wù)侵占的問(wèn)題。其差錯(cuò)有： 1、 把畢宏軍的另外三筆組合的7萬(wàn)元報(bào)銷(xiāo)，誤為繆為民的7萬(wàn)元報(bào)銷(xiāo)款，張冠李戴進(jìn)行認(rèn)定； 2、 記帳憑證舉證的記載，恰恰沒(méi)有這7萬(wàn)已經(jīng)報(bào)銷(xiāo)的記錄，檢察院事后的補(bǔ)充說(shuō)明10月后被告分有權(quán)簽字報(bào)銷(xiāo)的證據(jù)，并沒(méi)有經(jīng)過(guò)質(zhì)證；是把報(bào)銷(xiāo)人要求報(bào)銷(xiāo)的簽字，當(dāng)成了審批同意的簽字，把基本性質(zhì)搞錯(cuò)了； 3、 2003年12月31日?qǐng)?bào)帳時(shí)，繆在10月份已經(jīng)被剝奪財(cái)務(wù)審批權(quán)，要求報(bào)銷(xiāo)的帳單也已經(jīng)交出，李某、趙曙光已經(jīng)全面接管財(cái)務(wù)并已經(jīng)對(duì)被告查帳二個(gè)多月，怎么可能還讓被告充帳這7萬(wàn)元？如果同意，也是他們同意，怎么成了被告利用職務(wù)侵占？ 4、 “本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無(wú)法推翻已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報(bào)銷(xiāo)的事實(shí)，故辯解不能成立?！边@種說(shuō)法直接違背證據(jù)規(guī)則。如果這樣，任何單位都可以誣告陷害一個(gè)管理者。因?yàn)榭梢灾饔^上同意給某人充帳一筆錢(qián)，又去報(bào)案說(shuō)他貪污了這筆錢(qián)。把職務(wù)侵占罪必須要“有職務(wù)之便可以利用”的基本要件忽略了。 八、 認(rèn)定七萬(wàn)元已經(jīng)被繆從公司帳上充抵債務(wù)，沒(méi)有任何證據(jù)可以證實(shí)。 定罪證據(jù)是控方舉證。一審法院判決說(shuō)：“本院認(rèn)為該款被告人雖未領(lǐng)出，但被告人及辯護(hù)人無(wú)法推翻該款已在被告人應(yīng)付帳中沖帳報(bào)銷(xiāo)的事實(shí)，故該辯解理由不能成立。”一審的理由很清楚，先假定被告已經(jīng)沖帳，再要被告舉證證明沒(méi)有沖帳。其實(shí)，“已經(jīng)沖帳”的事實(shí)在哪里？證據(jù)在哪里？都是主觀想象而沒(méi)有任何證據(jù)，違背了基本的事實(shí)真相。 職務(wù)侵占罪是結(jié)果犯，如果錢(qián)根本沒(méi)有拿到，就不可能構(gòu)成犯罪。一審認(rèn)定的證據(jù)，（見(jiàn)判決書(shū)P7）趙曙光、夏國(guó)良、華耀年、畢宏軍的證言都只能證明這筆款同夏國(guó)良、南京寶寧公司之間的來(lái)龍去脈，是職務(wù)行為還是非職務(wù)行為，以及繆有沒(méi)有想報(bào)回來(lái)的故意，而沒(méi)有一個(gè)人能夠證明被告實(shí)際上已經(jīng)報(bào)回了這筆錢(qián)。而且，對(duì)于七萬(wàn)元的公司帳，要證明被告有罪必須要拿出10月份被有財(cái)務(wù)審批權(quán)之前，已經(jīng)從公司沖帳的書(shū)面證據(jù)和收據(jù)。這才是真正有用的證據(jù)。但是沒(méi)有。上述證言證據(jù)證明對(duì)象和法院認(rèn)定結(jié)果是牛頭不對(duì)馬嘴的?，F(xiàn)有證據(jù)只能證明被告認(rèn)為是個(gè)人賺的七萬(wàn)元可以充抵欠帳，而沒(méi)有一件證據(jù)證明他“已經(jīng)”沖成了這筆款。法院忘記了自己真正要審查的焦點(diǎn)，導(dǎo)致了誤判。 九、 被告實(shí)際上沒(méi)有拿到這筆七萬(wàn)元，夏芝公司根本沒(méi)有從被告欠款中沖帳抵銷(xiāo)。 7萬(wàn)元的事件緣由發(fā)生在2001年7月。被告通過(guò)中介行為從夏國(guó)良處賺到了這七萬(wàn)元。由于當(dāng)時(shí)李某抽走了全部注冊(cè)資金，公司資金緊張，被告借自己的錢(qián)給公司，給職工發(fā)工資，把公司的事當(dāng)作自己的事，所以沒(méi)有從南京公司和夏國(guó)良的買(mǎi)賣(mài)中直接拿走這筆7萬(wàn)元，而是把這筆錢(qián)抵作了夏芝公司買(mǎi)氣動(dòng)儀付給寶寧公司的的貨款。 一直到2003年10月李某、何淑君組織查帳，被告都沒(méi)有向公司要這筆錢(qián)，我已經(jīng)把這件事忘了。這一點(diǎn)一審?fù)徱呀?jīng)查明。也就是說(shuō)，被告想沖帳從公司拿這筆錢(qián)，是在公司李某等人查被告的欠款，帳冊(cè)已經(jīng)被接收后，被告才提出來(lái)的。 作為一個(gè)全面負(fù)責(zé)公司運(yùn)作，用個(gè)人借款給員工發(fā)工資，給公司經(jīng)營(yíng)輸血的總經(jīng)理，他要侵占這筆錢(qián)完全可以在他掌握財(cái)權(quán)時(shí)完成。他到對(duì)手查帳時(shí)才提出要拿這筆錢(qián)，恰恰說(shuō)明他是向股東會(huì)明說(shuō)的，認(rèn)為可以拿的。同不同意沖帳權(quán)力已經(jīng)不是他能夠決定的。這怎么還能是“侵占”？這連基本的法律常識(shí)都違背了。這時(shí)被告已經(jīng)沒(méi)有權(quán)，已經(jīng)不符合侵占罪的特征。被告即使提出要這七萬(wàn)元，也要公司其他股東同意，也不可能侵占。而且他是叫財(cái)務(wù)核對(duì)的，我自己并沒(méi)有說(shuō)這筆錢(qián)必須報(bào)。實(shí)際上李某等人也沒(méi)有讓他再報(bào)。在法院審判時(shí)，報(bào)案人向檢察院說(shuō)已經(jīng)做帳，這就完全是為了誣告陷害的需要，因?yàn)檫@時(shí)被告已經(jīng)關(guān)在里面，帳如何做他已經(jīng)無(wú)能為力。這筆錢(qián)直到現(xiàn)在，被告都沒(méi)有實(shí)際報(bào)銷(xiāo)，沒(méi)有收到過(guò)錢(qián)。這樣的事怎么能夠構(gòu)成犯罪？公安局的人提審被告時(shí)，已經(jīng)注意了這個(gè)問(wèn)題，說(shuō)7萬(wàn)是在2004年4月公司沖帳的。被告說(shuō)“這時(shí)我已經(jīng)在看守所了”。公安人員說(shuō)“這你不用管了”。他們不明白，此時(shí)李某都已經(jīng)報(bào)案，被告已經(jīng)沒(méi)有任何權(quán)，他們做帳只能證明他們想誣告被告羅織犯罪證據(jù)。我們法院怎么能這樣違背事實(shí)進(jìn)行認(rèn)定？ 十、 畢宏軍的七萬(wàn)報(bào)銷(xiāo)是先領(lǐng)錢(qián)后報(bào)銷(xiāo)，是畢宏軍先拿走錢(qián)為公司開(kāi)支的，同事后為繆沖帳完全風(fēng)馬牛不相及 一審認(rèn)定被告報(bào)銷(xiāo)沖帳成功，是根據(jù)檢察院的2003年12月31日氣動(dòng)儀調(diào)試預(yù)付款的“記帳賃證”和經(jīng)辦人畢宏軍的證言。這里的事實(shí)不清、證據(jù)混淆是一目了然的。 1、 畢的錢(qián)是事先領(lǐng)走已經(jīng)為公司開(kāi)支了的，無(wú)須事后充帳。畢宏軍的公安證言、自寫(xiě)證言、向律師的證言始終如一，證明這筆錢(qián)是他已經(jīng)事先從公司拿走后，再用發(fā)票沖抵的。這個(gè)充帳是充畢自己的預(yù)領(lǐng)款的帳。因?yàn)楫呄蚬绢I(lǐng)款，公司有帳。畢拿的這些錢(qián)，并沒(méi)有一分給被告。而是用于公司的開(kāi)支了。同被告充帳根本無(wú)關(guān)。被告要他填總的收據(jù)，是要他說(shuō)明已經(jīng)領(lǐng)去的7萬(wàn)元用在哪里了，以便公司核對(duì)清楚帳目。被告作為當(dāng)時(shí)的總經(jīng)理，有這個(gè)管理責(zé)任。畢兩次去南京，都事先領(lǐng)了匯票和現(xiàn)金，前后共7萬(wàn)左右。也就是說(shuō)，這個(gè)錢(qián)的用錢(qián)人是畢宏軍，是先拿錢(qián)后沖帳，是充他自己的預(yù)借款的帳，怎么會(huì)成了為繆拿錢(qián)，為繆沖帳呢？畢宏軍的7萬(wàn)同他的可得中介費(fèi)7萬(wàn)是毫不相關(guān)的。只是數(shù)字上巧合，導(dǎo)致公安檢察的誤解。法院誤判。只要仔細(xì)審查過(guò)畢宏軍的證言，就不會(huì)搞錯(cuò)。畢說(shuō)：“2001年7、8月份，我當(dāng)時(shí)以個(gè)人名義從公司財(cái)務(wù)部陸續(xù)借了7萬(wàn)元錢(qián)，具體好象有三次”。“我先領(lǐng)了公司的錢(qián)。第一次領(lǐng)了7000元，第二次領(lǐng)了2萬(wàn)現(xiàn)金，3萬(wàn)匯票；兩次一共57000元；還有設(shè)備運(yùn)費(fèi)、吊裝加在一起，大概13000元左右，總數(shù)約7萬(wàn)元錢(qián)?！边@個(gè)報(bào)帳同法院認(rèn)為的繆為民用假發(fā)票報(bào)走根本沒(méi)有實(shí)際開(kāi)支的7萬(wàn)元完全是兩回事。一審法院把這個(gè)證言混為證明繆為民報(bào)虛帳成功的證據(jù)，可見(jiàn)是完全搞錯(cuò)了。 2、 檢察院舉證的“記帳憑證”中并沒(méi)有這7萬(wàn)從被告的欠帳中沖銷(xiāo)的任何記載。時(shí)間也根本不對(duì)。因?yàn)楫吅贶娮C言中搞收據(jù)是在2003年12月，如果被告要利用他搞的的收據(jù)進(jìn)行侵占，也只能在此時(shí)之后。也就是說(shuō)此前不可能，此后更不可能。 3、 2003年12月31日后被告根本不可能利用職權(quán)侵占了。因?yàn)榇藭r(shí)（10月份之后）已經(jīng)被剝奪了管理權(quán)，沒(méi)有財(cái)務(wù)審批權(quán)，財(cái)務(wù)都是審計(jì)我的李某的四川親戚趙曙光在管，一不可能讓他報(bào)銷(xiāo)，二即使同意報(bào)銷(xiāo)也不是被告在利用職權(quán)，而是股東同意，性質(zhì)不可能是侵占了。也就是說(shuō)，即使證實(shí)畢宏軍此日之后確實(shí)幫被告搞過(guò)假收據(jù)，那么也不可能構(gòu)成侵占。 十一、 被告沒(méi)有拿到七萬(wàn)元的證據(jù)非常充分。 證明被告已經(jīng)沖帳的證據(jù)沒(méi)有。而證明沒(méi)有拿錢(qián)的證據(jù)，反而是非常充分而扎實(shí)的。請(qǐng)看事實(shí)。 二審證據(jù)一：財(cái)務(wù)部副部長(zhǎng)叢紹庚2003年11月抄給被告的個(gè)人同公司往來(lái)款的《明細(xì)帳》，一審檢察和法院已經(jīng)當(dāng)庭認(rèn)定有效。記載了繆同公司之間起自2000年10月止自2003年10月24日的每一筆往來(lái)帳，沒(méi)有這7萬(wàn)的入帳充帳。（10月24日實(shí)際上是個(gè)非常重要的日期，因?yàn)槭强梢宰C明被告已經(jīng)被股東查帳喪失財(cái)務(wù)權(quán)的日子）也就是說(shuō)被告在有權(quán)時(shí)，沒(méi)有從公司拿這7萬(wàn)元。10月份，李某已經(jīng)叫其妻何淑蓮的同學(xué)、四川人趙曙光等四五個(gè)人對(duì)被告實(shí)行停職審計(jì)，催還所有欠款。何淑蓮已經(jīng)天天盯在公司里，被告已經(jīng)不可能拿走或者擅自報(bào)銷(xiāo)一分錢(qián)。被告為了了解到底欠公司多少錢(qián)，同他為公司業(yè)務(wù)和對(duì)工資等填的錢(qián)能否持平，他才向財(cái)務(wù)要了這份《明細(xì)帳》，叢會(huì)計(jì)才會(huì)從公司帳上抄給被告。此時(shí)帳上體現(xiàn)被告欠公司為831593.95元。 證據(jù)二：叢紹庚的證言，一審已經(jīng)質(zhì)證。證明《明細(xì)帳》同公司電腦帳是完全一致的，是從公司帳上由他抄給被告的。抄帳的原因是公司審計(jì)被告，被告要求對(duì)帳。抄帳時(shí)間是2003年11月。 證據(jù)三：公司應(yīng)收款核對(duì)表《應(yīng)收款項(xiàng)金額表》。這是二審的新證據(jù)，從繆為民的材料中找到的。系趙曙光等人審計(jì)查帳后形成，交了一份給繆為民對(duì)帳用。時(shí)間是2004年的1月份。其中第五頁(yè)中，應(yīng)收繆為民的欠款，為831593.95元,同叢紹庚2003年11月抄給被告的帳單尾數(shù)完全一致,可見(jiàn)此段時(shí)間公司也沒(méi)有給被告沖帳7萬(wàn)元。因?yàn)槿绻麤_了,尾數(shù)應(yīng)該減少7萬(wàn),成為76萬(wàn)多。檢察和一審法院的“已經(jīng)沖帳”的說(shuō)法無(wú)法成立。 證據(jù)四：趙曙光2003年12月30日收到繆為民一包17萬(wàn)多開(kāi)支發(fā)票的“收據(jù)”。證明：1、李某限令12月30日截止報(bào)銷(xiāo)的說(shuō)法可以互相印證；2、此時(shí)的財(cái)務(wù)已經(jīng)被李某派的趙曙光控制，被告已經(jīng)沒(méi)有權(quán)報(bào)銷(xiāo)；3、17萬(wàn)中沒(méi)有這7萬(wàn)元。即使有7萬(wàn)的發(fā)票，也沒(méi)有報(bào)給被告。因?yàn)榇撕罄钅骋呀?jīng)報(bào)案，被告不但不可能拿到錢(qián)，還被公安抓了，他已經(jīng)沒(méi)有權(quán)力去審批沖帳了。 證據(jù)五：報(bào)銷(xiāo)發(fā)票的審批樣本。證明被告在2004年1月的出差費(fèi)都沒(méi)有報(bào)來(lái)，都要趙曙光等審批后才可以報(bào)。法院在一審開(kāi)庭后，由檢察院提供了被告簽字的報(bào)銷(xiāo)單，認(rèn)定說(shuō)被告一月份后仍然有權(quán)批示報(bào)銷(xiāo)。這是把報(bào)銷(xiāo)人簽字和審批人簽字故意混淆在一起。這種沒(méi)有質(zhì)證的證據(jù)使用和認(rèn)定，是違反《刑事訴訟法》的。因?yàn)楸桓嬖?jīng)交 給報(bào)案人的一包17萬(wàn)發(fā)票中，他作為要求報(bào)銷(xiāo)人是有簽字的，但沒(méi)有趙曙光的簽字根本報(bào)不來(lái)。17萬(wàn)沒(méi)有從83萬(wàn)中減下來(lái)，可以證明沒(méi)有報(bào)銷(xiāo)成功。檢察院把這種似是而非的證據(jù)私下塞給法院作證據(jù)，把申請(qǐng)人的簽字當(dāng)作審批人的簽字，法院不審查開(kāi)庭就作為定案的證據(jù)，是極不嚴(yán)肅的，也是違法的。 證據(jù)六：趙曙光2004年2月出具給被告的《應(yīng)收款清查核實(shí)表》，截止日最后一張單據(jù)是2004年1月18日。共20筆。說(shuō)被告欠公司還有123萬(wàn)余元。沒(méi)有7萬(wàn)的沖抵款。該證據(jù)同時(shí)證明，2004年1月31日的一筆3000元的我的借款，審批人是趙曙光?？梢宰C明被告早已無(wú)權(quán)，根本不可能再拿出7萬(wàn)，也不可能到公司帳上報(bào)銷(xiāo)沖抵7萬(wàn)。 上述證據(jù)，都是已經(jīng)查明和可以查明的事實(shí)，形成完整的證據(jù)鏈，證明被告從2003年10月份即已經(jīng)被剝奪權(quán)力，根本沒(méi)有也不可能沖銷(xiāo)這7萬(wàn)元。即使做帳，也是報(bào)案人在為被告事后做帳，在他無(wú)權(quán)后做帳，而這樣一來(lái)又不成其為侵占了。一審認(rèn)定被告實(shí)際沖銷(xiāo)侵占了這7萬(wàn)元，是事實(shí)不清、沒(méi)有證據(jù)的誤判。 十二、 報(bào)案證據(jù)也可以證明被告沒(méi)有拿到這七萬(wàn)元。 本案李某報(bào)案是在2004年4月份，他報(bào)的數(shù)額是被告侵占公司財(cái)產(chǎn)83萬(wàn)多。這個(gè)數(shù)字就是2003年11月叢紹庚會(huì)計(jì)抄給被告的數(shù)字，就是趙曙光查帳查明的數(shù)字?？梢?jiàn)，從2003年10月到2004年4月期間，直到被告4月6日被抓，夏芝公司根本沒(méi)有將這7萬(wàn)元做帳沖抵。報(bào)案證據(jù)就證明了被告沒(méi)有侵占此款。同時(shí)，從一審查明并判決的事實(shí)看，公安、檢察、法院也排除了李的誣告行為，83萬(wàn)大部分屬于誣告陷害，只認(rèn)定了這根本不存在的7萬(wàn)“侵占”。這可以反推報(bào)案人的誣告伎倆，和公安的明知被告無(wú)罪而硬插手抓人、關(guān)押審查6個(gè)多月的事實(shí)。 十三、 新的證據(jù)證明被告根本不欠公司帳款，已經(jīng)無(wú)須充帳 因?yàn)橐粚弻⑴袥Q集中于7萬(wàn)元，因此這筆事實(shí)問(wèn)題成了上訴的焦點(diǎn)。也成了我們重點(diǎn)審查的對(duì)象。律師同被告會(huì)見(jiàn)后，被告又提供了一個(gè)重要事實(shí)，即上訴審證據(jù)四中，公司對(duì)帳單中第四筆“武漢市場(chǎng)調(diào)解款”200230元加第五筆訴訟費(fèi)7000元。實(shí)際上當(dāng)時(shí)繆為民為公司從信用卡上支付的還有23萬(wàn)多漏算。總共支付給武漢調(diào)解對(duì)象公司的錢(qián)是42萬(wàn)元，而不是200230元。如果計(jì)算上這23萬(wàn)，繆實(shí)際上不欠公司款，公司還要欠繆為民款。因此就不需要沖帳7萬(wàn)元。這已經(jīng)有武漢洪山區(qū)法院的《民事調(diào)解書(shū)》、繆為民的2003年3月19日的信用卡銀行對(duì)帳單（銀行證明轉(zhuǎn)向武漢公司帳戶）、收款人湖北航天星光科技公司的收款證明，可以互相印證證實(shí)。這樣一來(lái)，說(shuō)被告“充帳7萬(wàn)”則連基礎(chǔ)事實(shí)都不存在了。這一部分事實(shí)和證據(jù)剛才我們已經(jīng)庭審質(zhì)證。 十四、 七萬(wàn)的性質(zhì)實(shí)際上并不是公司的財(cái)產(chǎn)不構(gòu)成侵占。 雖然我們已經(jīng)從事實(shí)上排除了這7萬(wàn)元被繆報(bào)帳的事實(shí)和可能，對(duì)其性質(zhì)本已無(wú)須多說(shuō)。但為辯明一審的失誤，同時(shí)為被告今后向公司主張這7萬(wàn)財(cái)產(chǎn)權(quán)利，對(duì)這筆錢(qián)的性質(zhì)到底是不是公司的，還是要附帶分析一下。 職務(wù)侵占罪，是指利用職務(wù)之便侵占非國(guó)有公司的財(cái)產(chǎn)。本案指控的是被告侵占夏芝公司的財(cái)產(chǎn)。法院以“職務(wù)行為”為由認(rèn)定這筆款是公司的應(yīng)得收入。事實(shí)是怎樣的呢？ 這筆款實(shí)際上是被告賺的夏國(guó)良的錢(qián)。并不是夏芝公司賺夏國(guó)良的錢(qián)，因此不是夏芝公司的應(yīng)得利潤(rùn)。這里牽涉到買(mǎi)賣(mài)合同和委托代理、中介費(fèi)還是利潤(rùn)等一些復(fù)雜的問(wèn)題。 根據(jù)公安機(jī)關(guān)查獲的2001年7月11日的南京寶寧公司和臨海夏芝公司的《協(xié)議書(shū)》載明，寶寧公司將一批斜切磨床等設(shè)備作價(jià)28萬(wàn)賣(mài)給夏芝公司。又將氣動(dòng)儀一套，作價(jià)30萬(wàn)元，賣(mài)給夏芝公司。 但夏芝公司的實(shí)際履行中，只要了30萬(wàn)的氣動(dòng)儀，沒(méi)有要這套28萬(wàn)的斜切磨床。因?yàn)橄闹ス靖静恍枰@種設(shè)備。這套磨床，被告就直接賣(mài)給了夏國(guó)良。價(jià)格從買(mǎi)進(jìn)的28萬(wàn)升為35萬(wàn)。夏芝公司沒(méi)有付款，沒(méi)有收款，也沒(méi)有同夏國(guó)良簽訂任何合同。由被告將夏國(guó)良帶到南京寶寧公司直接成交付款。 我們來(lái)看一下這個(gè)交易的法律關(guān)系。 （5） 這套磨床交易的性質(zhì)，被告實(shí)際上是經(jīng)紀(jì)人的角色，個(gè)人賺取中介費(fèi)7萬(wàn)元； （6） 夏芝公司的《協(xié)議書(shū)》合同，磨床部分實(shí)際沒(méi)有履行。因?yàn)橄闹ス疽粵](méi)有付款、二沒(méi)有提貸、三沒(méi)有開(kāi)票、四沒(méi)有同夏國(guó)良簽訂合同、五是南京和夏國(guó)良進(jìn)行了面對(duì)面的直接交易，一手付款一手提貨。夏芝公司沒(méi)有任何合同義務(wù)，沒(méi)有成本，也沒(méi)有任何投資和風(fēng)險(xiǎn)。夏國(guó)良是只認(rèn)繆個(gè)人的。夏芝公司因此在這部分交易中沒(méi)有收益權(quán)，即沒(méi)有賺取利潤(rùn)的任何權(quán)利。 （7） 繆作為中介人，直接促成了南京寶寧和夏國(guó)良的現(xiàn)貨交易。夏國(guó)良支付給了南京公司35萬(wàn)元。多出7萬(wàn)。這屬于繆的中介收入。錢(qián)的性質(zhì)，是夏國(guó)良和南京公司的，不是夏芝公司的?？姳緛?lái)當(dāng)時(shí)就可以提走這筆款。由于夏芝公司當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)困難，他用這筆錢(qián)為公司填了貨款，一直到繆被剝奪財(cái)務(wù)權(quán)，都沒(méi)有提走這筆錢(qián)。只是到了李某說(shuō)其欠公司83萬(wàn)債務(wù)，他要用應(yīng)收回的借給公司的錢(qián)來(lái)沖抵，才提出要財(cái)務(wù)查一下這筆款有沒(méi)有報(bào)來(lái)充抵。這時(shí)李某已經(jīng)不可能讓其拿回一分錢(qián)。實(shí)際上就沒(méi)有抵成。 （8） 同時(shí)不可否認(rèn)，繆達(dá)成這筆交易，有利用職務(wù)獲取的信息的事實(shí)，以及檢察認(rèn)為的附帶公司交易的優(yōu)勢(shì)地位。一審法院以這一點(diǎn)認(rèn)定為“職務(wù)行為”。但忽略了本筆交易的本質(zhì)分析，即公司在這個(gè)實(shí)際交易中不是合同一方，沒(méi)有任何投入和風(fēng)險(xiǎn)，因此并沒(méi)有收取這個(gè)利潤(rùn)的權(quán)利。更何況錢(qián)根本沒(méi)有拿。一審法院這樣勉強(qiáng)認(rèn)定，完全是在搞有罪推定。 綜合以上的事實(shí)和理由，認(rèn)定繆為民侵占7萬(wàn)公司財(cái)產(chǎn)事實(shí)上不存在，證據(jù)上不成立，條件上不可能，權(quán)力上無(wú)資格，法理上無(wú)依據(jù)。因此是個(gè)很清楚的錯(cuò)案。錯(cuò)案的原因，是案外因素的影響，有關(guān)單位怕承擔(dān)責(zé)任硬要對(duì)被告有罪定性，以防止后遺癥。法院受了某些機(jī)關(guān)的影響，違背事實(shí)進(jìn)行有罪認(rèn)定。這是經(jīng)不起檢驗(yàn)的。 本辯護(hù)律師請(qǐng)求中級(jí)法院客觀公正地審理本案，查明真相，還本案被告一個(gè)公道，改判其無(wú)罪。 謝謝。 二審辯護(hù)人： 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 律師 2004年12月15日