魯迅版畫著作權(quán)案
2006-04-05 18:29:13
圖一：魯迅故里廣場的侵權(quán)景墻，在高級法院的調(diào)解下，可以有條件地保留使用，但必須署上著作權(quán)人李以泰教授的名字 圖二：浙江省高級法院民事審判第三庭組成周平法官為審判長的合議庭審理本案 圖三：李以泰教授和本所知識產(chǎn)權(quán)部副主任孔夏雨律師、知識產(chǎn)權(quán)部主任蘭加余律師參加第二審法庭審理 浙江省高級法院主持調(diào)解 魯迅版畫案圓滿落幕 . [京衡律師網(wǎng)報道]曾被媒體評為中國文壇八大名案的中國美院教授李以泰狀告十被告的“魯迅版畫著作權(quán)案”，日前在浙江省高級法院的主持下，原被告最終達(dá)成調(diào)解協(xié)議。被告杭州雁南藝術(shù)品制作有限公司向原告李以泰教授書面賠禮道歉，并一次性支付賠償金25萬元；被告紹興魯迅故里有限公司則可以有條件地保留樹立在魯迅故里廣場的侵權(quán)景墻銅雕，但必須在景墻上刻上作者署名指明參考了李以泰教授魯迅版畫作品。這一結(jié)果表明，在高級法院的調(diào)解下，李以泰教授作出了讓步，杭州中級法院的一審判決是被告要拆除侵權(quán)景墻，賠償原告損失30多萬，并在浙江日報上公開賠禮道歉。這起影響全國的侵犯版畫家著作權(quán)的案件，就此劃上句號。 . 根據(jù)高級法院的調(diào)解書和一審杭州中級法院的判決書查明：1974年，中國美術(shù)學(xué)院教授李以泰根據(jù)魯迅1928年致韋素園的信中語意，反復(fù)研究魯迅的思想史和該時期的環(huán)境和心情，長久醞釀，數(shù)易其稿， 終于創(chuàng)作出了《魯迅》版畫作品。先后在《杭州日報》、《浙江日報》、《人民日報》上發(fā)表。發(fā)表30年來，成了全國各類魯迅形象作品的最有代表性的作品，成了廣為人知的名作。并被國內(nèi)外著名美術(shù)館收藏。但從未用于商業(yè)性盈利廣告和盈利性展覽。 . 2002年6月，原審被告紹興市人民政府召開《關(guān)于魯迅故里保護(hù)工作專題會議》，主要議題是抓好魯迅故里的保護(hù)和發(fā)展，推進(jìn)經(jīng)濟(jì)強(qiáng)市、文化名市、旅游大市的建設(shè)；確定建立魯迅故里保護(hù)工作領(lǐng)導(dǎo)小組，組建魯迅故里有限公司，作為魯迅故里保護(hù)發(fā)展的項(xiàng)目法人。 . 2002年9月4日，魯迅故里公司登記成立。而7月1日，由其另一主體紹興文化旅游公司商談，同杭州雁南公司簽訂設(shè)計合同書，委托其設(shè)計景墻《浮雕》等六件作品，設(shè)計制作費(fèi)90余萬元。9月，景墻完成，由兩部分組成，左面為老街區(qū)浮雕，右面大幅畫面即采用了李以泰魯迅版畫的形象。隨后被作為“魯迅故里”的標(biāo)志性圖案在紹興、杭州、滬杭甬高速公路上廣泛復(fù)制和使用。 兩被告從未征求原告的意見，也沒有告知。原告認(rèn)為被告的行為直接侵犯了原告著作權(quán)權(quán)利中的復(fù)制權(quán)、署名權(quán)、修改權(quán)、獲取報酬權(quán)。其后，紹興文旅公司將景墻圖案廣泛復(fù)制，委托浙江高速廣告有限公司、杭州明沁廣告有限公司、紹興公交一卡通公司、紹興市公交總公司、紹興市精神文明建設(shè)委員會辦公室、紹興榮榮廣告公司、紹興市旅游局等被告對侵權(quán)作品的圖案進(jìn)行了使用，在在滬杭甬高速公路邊制作了巨型廣告牌多處，在紹興市鬧市區(qū)設(shè)立了巨幅廣告，并在公交卡、景點(diǎn)門票上使用。 . 2004年7月，原告在中國美院所在地杭州南山路發(fā)現(xiàn)了旅游局發(fā)布的用其作品《魯迅》制作的推介紹興市旅游景觀的廣告牌，在同各被告交涉不成后，委托浙江京衡律師事務(wù)所的兩位律師對侵權(quán)證據(jù)進(jìn)行了取證和保全公證。隨后，向杭州市中級法院提出起訴。先后將十被告告上法庭。要求停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償損失100余萬元。2005年10月，杭州市中級法院作出了一審判決，確認(rèn)被告侵權(quán)成立（第七被告紹興市政府被排除），九被告被判令停止侵權(quán)、拆除侵權(quán)作品，登報道歉，并賠償原告損失30多萬。宣判后，原被告雙方都提出了上訴。 . 浙江省高級法院對這起影響巨大、被告眾多、并有典型性的知識產(chǎn)權(quán)案高度重視?？紤]到拆除景墻的不利影響和建設(shè)和諧社會的民事審判價值取向，在公開開庭查明事實(shí)并充分尊重原被告雙方訴訟權(quán)利的前提下，組織原被告雙方進(jìn)行了多次調(diào)解。原被告最終達(dá)成如下調(diào)解協(xié)議：一、魯迅故里公司保留景墻，并在5月1日前以銅牌的形式在魯迅故里景墻上注明參考了李以泰教授的《魯迅》版畫作品字樣；二、雁南公司于4月1日前一次性支付給李以泰人民幣25萬元；三、雁南公司以書面形式向李以泰賠禮道歉；四、一二審案件受理費(fèi)15808元，均由魯迅故里公司、雁南公司各負(fù)擔(dān)14500元，李以泰負(fù)擔(dān)1308元。 . 原告李以泰接受記者采訪時認(rèn)為，本案這一結(jié)果雖然并不能完全令人滿意，但總體上體現(xiàn)了國家司法機(jī)關(guān)對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的加強(qiáng)。感謝一二審法院基本上明辯了本案的是非。一件成功的藝術(shù)作品，凝聚了作者一生的心血和藝術(shù)成就，任何企業(yè)和單位任意侵犯并作為商業(yè)目的使用都是不行的。我們國家法制逐步在完備，司法機(jī)關(guān)是能夠保護(hù)公民的合法權(quán)益的。本案原告代理人中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會副秘書長、浙江京衡律師事務(wù)所主任陳有西律師說：本案司法機(jī)關(guān)最終以調(diào)解方式結(jié)案是可以接受的?？紤]到一些實(shí)際因素，李教授作出了很大的讓步。李教授起訴的目的是要討個說法明辯是非。本案的侵權(quán)被告是好心辦了錯事，缺乏對他人知識產(chǎn)權(quán)的起碼的尊重。任何政府機(jī)關(guān)和企業(yè)，應(yīng)當(dāng)明了我們國家已經(jīng)有了完備的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，在開發(fā)自身資源時，必須要尊重他人的權(quán)利。 . 據(jù)悉，被告已經(jīng)向原告支付了賠償費(fèi)并作出了書面道歉。并將在法院規(guī)定期限內(nèi)完成景墻署名的制作。 附一： 一審媒體報道 2005年12月22日《今日早報》 魯迅故里標(biāo)志物侵權(quán)案昨又開打 ■該案已被文化部稱為“全國八大侵權(quán)案”之一 核心提示 魯迅故里門口有一面3米多高的景墻，上面印著大幅的雕像，畫面中魯迅先生一只手夾著香煙，雙眼凝視著遠(yuǎn)方。長久以來，這已成為魯迅故里乃至紹興的一個標(biāo)志。但《魯迅》版畫的作者近日提出，該景墻侵犯了他的著作權(quán)。如果侵權(quán)成立，墻上的魯迅先生就要面臨離開故里的窘境。這樁官司已被文化部稱為“全國八大侵權(quán)案”之一。一審后3個多月的昨天，省高級人民法院特意將這一案件的二審移至紹興進(jìn)行。 ■紹興人希望“魯迅”別走 提起“魯迅官司”，在紹興幾乎無人不知。連續(xù)一個星期來，本報記者對魯迅雕像官司纏身進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果在被調(diào)查的20個人中，每個紹興被調(diào)查市民都希望“魯迅”能夠留下來。一位家住在羅門西村的市民說：“魯迅景墻讓人回味無窮，雖然現(xiàn)在官司還在打，但是這個‘魯迅’已經(jīng)成為了紹興的標(biāo)志性建筑了，我還是希望大家協(xié)商解決，千萬不要拆了，不然太可惜?！? 許多熱心的紹興市民和游客向記者暢談看法后，還講述了部分景墻官司的協(xié)調(diào)方案。 設(shè)計者感慨曾傾注心血 說起魯迅景墻和景墻上的魯迅雕像，曾任魯迅故里工程建設(shè)組副組長的傅建華感慨萬千。他說：“魯迅景墻凝聚著紹興市領(lǐng)導(dǎo)和群眾的智慧和心血，說實(shí)在的，那是集體智慧的一個結(jié)晶?！备到ㄈA向記者介紹了魯迅景墻“出生”的詳細(xì)經(jīng)過：早在2002年8月，魯迅故里歷史街區(qū)詳細(xì)規(guī)劃通過了專家評審，當(dāng)時，紹興市一位領(lǐng)導(dǎo)在審看方案時提出，既然魯迅先生喜歡版畫，那就在景墻上將魯迅的形象用版畫的形式表現(xiàn)出來。此后杭州雕塑院、寧波新一閣創(chuàng)作室、中國美院（后由雁南藝術(shù)品制作有限公司接手）三家單位負(fù)責(zé)設(shè)計景墻方案。魯迅先生一手夾著煙、雙眼凝視遠(yuǎn)方的這幅版畫就成了景墻重要組成部分。 一審判“魯迅”離家 但3年后，該版畫的作者李以泰一紙訴狀將紹興魯迅故里有限公司等8家單位推上被告席。至此，這場被文化部譽(yù)為“全國八大侵權(quán)案”之一的魯迅景墻官司打響。9月29日，一審判決著作權(quán)侵犯成立。侵權(quán)方要分別賠償李以泰經(jīng)濟(jì)損失10萬元、20萬元。最讓紹興人關(guān)注的是，法院判決魯迅故里停止使用并拆除侵犯李以泰著作權(quán)的鑲嵌在花崗巖浮雕景墻中的魯迅雕像。但昨天的二審現(xiàn)場，李以泰教授又增加了兩家被告，從而使得這場官司被告達(dá)到10個之多，主要是紹興魯迅故里有限公司、雁南藝術(shù)品制作有限公司、紹興市旅游局、紹興市政府、紹興公交一卡通有限公司等。 10個被告都不承認(rèn)侵權(quán) 二審中，戲曲性變化出現(xiàn)：10個被告都不承認(rèn)侵權(quán)事實(shí)，個個都在被告席上說自己沒有責(zé)任，要求法庭明查。雁南藝術(shù)機(jī)構(gòu)行政主任李濤對記者說：“我們的作品是與李以泰老師的并列的，而非抄襲。”李濤介紹：“當(dāng)時，我們的景墻方案做了3個，借鑒了李老師的版畫。最后上墻的這幅版畫，是根據(jù)1933年4月刊登在《現(xiàn)代》雜志卷第六期的魯迅照片和1933年2月24日魯迅攝于上?！畱?yīng)楊杏佛之邀所攝之’的照片，并在一起的，并進(jìn)行了藝術(shù)加工。對于魯迅的形象，人們都是很熟悉，蓄須、短發(fā)、豎直向上，手里夾著香煙，這是魯迅的不變形象，不能因此就說我們侵權(quán)了?！? “魯迅”去留讓故里頭疼 如果畫家李以泰贏得了這場官司，對于紹興魯迅故里來講，保留這堵景墻，還是拆除這堵風(fēng)景，都是兩難選擇。拆，反對聲不少；留，侵權(quán)事不小。這場被譽(yù)為“全國八大侵權(quán)案”之一的官司令魯迅故里頭疼。一位參與魯迅故里保護(hù)工作的有關(guān)負(fù)責(zé)人說：“在魯迅景墻上展示魯迅，是魯迅故里的一項(xiàng)責(zé)任和義務(wù)。魯迅故里宣傳路子沒錯，也沒過頭，還有許多事情要做。宣傳魯迅人人都有義務(wù)，魯迅的家人、魯迅的研究者都有這個義務(wù)。當(dāng)然，我們在宣傳時要遵守法律，要防止侵權(quán)的事發(fā)生。如果說魯迅景墻上這幅雕像侵權(quán)了，我們不同意。即使是藝術(shù)的嫁接，展示了魯迅的神韻，這也是件好事，藝術(shù)家也應(yīng)該支持，而不是將其拆除。”紹興魯迅研究會會長裘士雄說：“魯迅故里景墻上的魯迅像是魯迅的第一形象，我個人十分欣賞?！彼f：“作為一名魯迅研究工作者，我很希望魯迅的這幅雕像能保留在魯迅故里。這幅魯迅像形神兼?zhèn)洌芊从臭斞傅臍赓|(zhì)。通過一段時間的宣傳，它給游客留下了很深的印象。這場官司最好還是能協(xié)商解決?！? 原告要將官司打到底 作為這一案件的原告，《魯迅》版畫作者李以泰說：“這張畫是藝術(shù)作品，是我創(chuàng)作的，知識產(chǎn)權(quán)是屬于我的。景墻是個廣告，不管是什么形式都是廣告。景墻上用了我的作品做廣告，而且不完整，既是一種侵權(quán)，也是一種損害。作品用在廣告上，是應(yīng)該支付廣告費(fèi)用的。這個魯迅版畫是我所有作品中影響最大的一張，甚至在國際上都很有影響的?！睂τ谑欠襁€有協(xié)調(diào)余地，李以泰說：“這個問題很復(fù)雜，和解估計很難。因?yàn)閷Ψ礁揪蜎]有意識到自己在侵權(quán)，把侵權(quán)事實(shí)推得一干二凈。我要將官司打到底。”昨天一天的緊張審理，雖然法院沒有當(dāng)庭宣判，但是記者在采訪中發(fā)現(xiàn)10個被告都“口徑”基本一致，基本愿意接受調(diào)解。 附二： 李以泰訴紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司等十被告 侵犯《魯迅》版畫著作權(quán)糾紛案 第一審代理詞 杭州市中級人民法院 合議庭各位法官： 浙江京衡律師事務(wù)所接受本案原告、中國美術(shù)學(xué)院教授李以泰的委托，指派我們擔(dān)任本案一審代理人。根據(jù)兩次開庭查明的情況以及法律規(guī)定，我們認(rèn)為，十被告侵犯李教授《魯迅》版畫著作權(quán)的事實(shí)是清楚的，證據(jù)是確鑿的，十被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。由于十被告除榮榮廣告公司外，在法定時間內(nèi)都沒有向人民法院提交民事答辯狀，我們到開庭前都沒有見到被告的答辯。我們對被告的這種訴訟態(tài)度深表遺憾，這種行為對節(jié)約法庭時間、有針對性地開展法庭審判查明真相不利。也是不尊重法庭的缺乏法律觀念的表現(xiàn)。相信法庭也已經(jīng)注意了這一問題?，F(xiàn)將我們的代理意見詳細(xì)闡述如下，請合議庭在合議時充分予以考慮。 一、《魯迅》版畫的著作權(quán)人是李以泰教授 本案的著作權(quán)標(biāo)的和著作權(quán)權(quán)利人，法庭通過核對原件和各方質(zhì)證，已經(jīng)查明。被告在開庭中也已經(jīng)確認(rèn)無誤。根據(jù)最高法院《民事證據(jù)規(guī)定》第八條“當(dāng)事人自認(rèn)”、第七十二條“一方當(dāng)事人提出證據(jù)，另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出相反的證據(jù)不足以反駁的，人民法院確認(rèn)其證明力”，以及最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：“當(dāng)事人提供的涉及著作權(quán)的底稿、原件、合法出版物、著作權(quán)登記證書、認(rèn)證機(jī)構(gòu)出具的證明、取得權(quán)利的合同等，可以作為證據(jù)。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權(quán)、與著作權(quán)有關(guān)權(quán)益的權(quán)利人，但有相反證明的除外?！睘樽C明《魯迅》版畫著作權(quán)屬于李以泰教授所有，我們提交了五組證據(jù)，即證據(jù)一至證據(jù)五，該五組證據(jù)包括：1974年10月21日，李以泰在杭州日報上以署真名的方式將《魯迅》版畫發(fā)表；之后，該版畫陸續(xù)被浙江日報（1975年10月12日），人民日報（1976年10月19日），《工農(nóng)兵畫報》（1976年21－22冊），《魯迅》畫冊（上海人民出版社1976年9月），《黑白木刻集》（上海人民出版社1977年8月）等。根據(jù)上述五組證據(jù)反映，該版畫先后被中國美術(shù)館（1980年6月28日）、劉海粟美術(shù)館（1992年9月）、中國神州版畫博物館（1995年1月）、廣東博物館（2002年7月）收藏。上述證據(jù)可以互相印證，可以證明原告創(chuàng)作該作品、持有該作品、發(fā)表該作品的完整的各種權(quán)利。各被告對這一點(diǎn)也是一直承認(rèn)無誤的。所以，根據(jù)上述證據(jù)，結(jié)合《著作權(quán)法》司法解釋和《民事證據(jù)規(guī)則》的規(guī)定，《魯迅》版畫的著作權(quán)人是李以泰教授是明白無誤的。 二、被告廣告圖樣抄襲的就是原告作品 需要澄清的是，個別被告在無法否認(rèn)原告李教授的完整著作權(quán)的情況下，提出了他們作品不是抄襲李教授的作品，而是另有來源的辯解。這種抗辯手法是相當(dāng)?shù)土拥摹? 一個作品是否抄襲另一個作品，既有專業(yè)判斷，又有公眾認(rèn)知的判斷。以下幾點(diǎn)可以直接駁斥這樣的辯解： 1、 魯迅是一個公眾人物，誰都可以用他的形象進(jìn)行善意的合法的藝術(shù)作品創(chuàng)作，比如劇本、電影、油畫、版畫。但一旦由藝術(shù)家進(jìn)行了創(chuàng)作，這個創(chuàng)作作品的著作權(quán)人就是創(chuàng)作者，而不是魯迅、魯迅繼承人或者其家鄉(xiāng)的政府。這是素材和藝術(shù)作品的區(qū)別。這一著作權(quán)常識可以澄清很多人的誤解，包括一些媒體的報道疑問；被告稱他們運(yùn)用魯迅形象進(jìn)行廣告宣傳不侵權(quán)的說法是違反基本常識的。 2、 被告采用的是李教授的作品形象，而不是魯迅本人的肖像。這個藝術(shù)作品具有顯著的特征，不同于其他藝術(shù)家的其他藝術(shù)形式的作品，不同于其他版畫家的魯迅肖像版畫，更不同于魯迅本人的照片。其特征是以版魯形式表達(dá)了魯迅在特定的瞬間的神態(tài)和精神世界。以魯迅肖像為題材進(jìn)行創(chuàng)作的版畫非常多，版畫界公認(rèn)李以泰的這一作品最為傳神和藝術(shù)造詣高深，使之成為脫穎而出的好作品，被世界各權(quán)威美術(shù)館收藏，近三十年還被不斷轉(zhuǎn)載引用和評論，也被被告在眾多的各類形式的魯迅肖像作品中選中作為紹興文化名城的名片。足可以證明其顯著的區(qū)別性和獨(dú)特性。被告稱他們是采用其他作品的構(gòu)圖進(jìn)行廣告創(chuàng)作同事實(shí)完全不符。 3、 一個作品是否抄襲別人的作品，還有一個公眾判斷標(biāo)準(zhǔn)。即普通智力狀態(tài)下一般人的感知。本案被告廣告系抄襲原告作品，是所有見到過廣告和作品的人的一致看法。從侵權(quán)被發(fā)現(xiàn)別人告訴李教授，到記者核實(shí)，到報上公布對照圖樣，李教授的作品被紹興有關(guān)單位侵權(quán)已經(jīng)是一致的社會看法。被告自己一開始也是承認(rèn)的。只是其代理人到法庭上才出現(xiàn)這樣高明的辯解，可惜是完全無法成立的。 4、 被告所稱的不同點(diǎn)，恰恰可以證明了被告在原告作品基礎(chǔ)上進(jìn)行了拙劣的改劣行為，侵犯了原告作品的修改權(quán)。被告改劣的地方只有這三條煙紋的夸大和擴(kuò)張，以彌補(bǔ)其廣告留空的構(gòu)圖。從廣告上相對完善了，但對原作則是極大的損害原意。改劣也是明顯的侵權(quán)。并不能得出不是同一作品的結(jié)論。如果按被告的這個理論，抄別人小說只要改個書名，也可以不構(gòu)成侵權(quán)了。 三、《魯迅》版畫屬于世界著名作品 需要指出的是，各被告對原告的作品經(jīng)過長期檢驗(yàn)的、長久的、巨大的著作權(quán)價值，一直缺乏一種正確的認(rèn)識，從而對自己侵權(quán)行為的嚴(yán)重性也缺乏應(yīng)有的認(rèn)知。個別被告甚至向報紙發(fā)表很無知和輕率的言論，說原告的行為是為了金錢和炒作。對人家的正當(dāng)維權(quán)行為妄加指責(zé)。好象盜用是應(yīng)當(dāng)?shù)?，維權(quán)的反而是無事生非。他們認(rèn)為，不就是一幅版畫么，我?guī)椭銖V泛傳播是好事，幫你揚(yáng)名，你怎么還要倒過來告我們？這是同我們社會上原先對知識財產(chǎn)權(quán)利不夠重視、人們?nèi)狈χR成果的尊重直接相關(guān)的。 一幅成功的作品往往凝聚了作者的大量心血，畫作亦不例外?！遏斞浮钒娈嫷膭?chuàng)作，需要李教授多年積累的書畫功底，木刻功底，而且需要相當(dāng)?shù)木C合涵養(yǎng)。關(guān)于李教授當(dāng)年創(chuàng)作《魯迅》版畫的經(jīng)過，我們在法庭調(diào)查時已經(jīng)有所涉及，從法庭調(diào)查的情況來看，李教授在創(chuàng)作該作品時是花費(fèi)大量精力的，從構(gòu)思、醞釀、深入了解魯迅先生，再到將反復(fù)考慮的精髓體現(xiàn)在載體上，先后耗時數(shù)年。同時，藝術(shù)靈感的形成，有時是不可再生的。創(chuàng)造魯迅形象的作品多如牛毛，各種表現(xiàn)形式都有，而李的作品能夠傳世，而且30年不衰，在各種政治環(huán)境下都能夠被認(rèn)可和推崇，這么多中外著名藝術(shù)館能夠收藏，30年后還能夠被被告所選用作為魯迅故里的代表性符號進(jìn)行宣傳，其藝術(shù)生命力是已經(jīng)被歷史證明了的。這就導(dǎo)致這個作品的無形資產(chǎn)價值是非同一般的。我們不是因?yàn)闉樵娲肀景?，故意來夸大這個作品的價值，而是以一個藝術(shù)界業(yè)內(nèi)公認(rèn)的、有30年歷史檢驗(yàn)和中外權(quán)威收藏單位的事實(shí)，來證明這一點(diǎn)。 《魯迅》版畫已經(jīng)成為世界著名的藝術(shù)品。現(xiàn)將該版畫成為世界著名畫作的內(nèi)外因素闡述如下：1、版畫在杭報發(fā)表后，又在國內(nèi)多家媒體發(fā)表；2、該作品的發(fā)表合乎當(dāng)時國內(nèi)外特定的革命環(huán)境，但到現(xiàn)在仍然沒有任何不適宜，不影響其生命力；代表了魯迅最傳神的形象；3、該版畫自上世紀(jì)八十年代起，先后被國外著名雜志發(fā)表，例如英文版的《中國文學(xué)》、聯(lián)合國教科文組織出版的《中國繪畫藝術(shù)展覽》的藝術(shù)畫冊。4、自發(fā)表起，該版畫先后被國內(nèi)外著名收藏館、博物館收藏。如中國美術(shù)館、劉海粟美術(shù)館、日本村上美術(shù)館、美國波特蘭博物館等。5、該版畫發(fā)表后，不斷地在世界各地巡展，弘揚(yáng)了魯迅精神和讓世人均能一睹傳世之作的風(fēng)采?？梢院敛豢鋸埖卣f，該畫同魯迅作品一起，相得益彰，為讓世人熟知魯迅形象起了重大作用。6、基于李教授在發(fā)表該版畫之后，不斷發(fā)表為世人承認(rèn)的成功作品，不斷發(fā)表獨(dú)到見解的關(guān)于藝術(shù)創(chuàng)作的著作和文章，李作為國際知名的版畫家和學(xué)者不斷上升的藝術(shù)地位和知名度更加抬高了《魯迅》版畫的地位。7、國內(nèi)外知名學(xué)者在該版畫發(fā)表之后，不斷地進(jìn)行了評論，并在各類著作和論文中引用，引用率極高。所以，綜合上述因素，《魯迅》版畫已經(jīng)成為世界知名的作品。其自身的藝術(shù)價值、歷史價值和知識產(chǎn)權(quán)無形資產(chǎn)價值是無法用金錢衡量的。 四、各被告侵權(quán)事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，應(yīng)按照各自的侵權(quán)事實(shí)承擔(dān)民事責(zé)任。 由于各被告侵權(quán)行為以及侵犯的權(quán)能有所區(qū)別，所以，關(guān)于他們的侵權(quán)事實(shí)，下面分別予以闡述： 1、 關(guān)于杭州市雁南藝術(shù)品有限公司（以下簡稱雁南公司）的侵權(quán)事實(shí)和民事責(zé)任 雁南公司和紹興市文旅集團(tuán)有限公司（以下簡稱文旅公司）是本案中最主要的兩個共同的直接的侵權(quán)人。通過庭審，以下事實(shí)和證據(jù)可以確定雁南公司的侵權(quán)行為是成立的：（1）、雁南公司受文旅公司及其下屬法人紹興魯迅故里有限公司的委托，制作魯迅故里廣場前面的廣告；（2）、最終圖樣是雁南公司同紹興方面共同確定的；（3）、雁南公司為制作該廣場作品，從中獲利90余萬元；（4）、杭州南山路的廣告是雁南公司發(fā)布的。所以，雁南公司侵犯李教授著作人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的事實(shí)是清楚的。 首先，雁南公司沒有經(jīng)過著作權(quán)人的授權(quán)和同意，擅自改劣李教授的作品，并以不署名的方式發(fā)布，侵犯了李教授的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)。其次，一、二被告互相推托說叫對方同李教授事先商量征求意見，實(shí)際上事后兩家都根本沒有進(jìn)行這項(xiàng)工作。第三，雁南公司利用改劣作品為紹興方面發(fā)布廣告，從中獲利90余萬，嚴(yán)重侵犯了李教授的財產(chǎn)權(quán)。最后，雁南公司作為一家專業(yè)的廣告公司，應(yīng)當(dāng)具有相對與其他非專業(yè)主體更為審慎的注意義務(wù)，但事實(shí)證明，雁南公司對于他人享有的著作權(quán)是抱漠視態(tài)度的。所以，雁南公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠禮道歉、消除影響以及賠償損失的的民事責(zé)任。 根據(jù)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償?！痹娲_定訴訟請求時，考慮到雁南公司制作該廣告成本支出等綜合因素，因此只主張20萬元賠償款項(xiàng)。請合議庭在判決時考慮上述情況，支持原告對雁南公司的訴訟請求。 2、 關(guān)于紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司的民事責(zé)任 紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司（以下簡稱文旅公司）對于李教授的起訴，提出如下答辯：（1）、委托制作人是紹興魯迅故里有限公司，而不是他們；（2）、文旅公司使用該作品是不知情的，并不知道該作品與李教授有關(guān)，李教授的作品上并沒有加注著作權(quán)標(biāo)記，所以，其沒有過錯；（3）、文旅公司沒有侵犯李教授的修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)；（4）、文旅公司不是賣景墻，該景墻是公益型廣告，提供給游客免費(fèi)觀賞；（5）、游客系購票之后才看到票上的圖片，故門票上的圖片不是廣告，不具營利性；（6）、門票收入不能作為計算賠償額的依據(jù)；（7）、原告要求眾被告對其支出的制止侵權(quán)的費(fèi)用承擔(dān)連帶責(zé)任沒有法律依據(jù)。 我們認(rèn)為，文旅公司的這些抗辯理由是不能成立的，其答辯理由脫離了客觀事實(shí)，是一種不誠信的訴訟行為。 由于文旅公司在開庭前沒有提供答辯狀，導(dǎo)致我們無法得知其答辯內(nèi)容，所以，上次開庭之后，我們即針對其答辯內(nèi)容提供了反駁證據(jù)。我們提供的證據(jù)以及眾被告提供的證據(jù)可以說明文旅公司的侵權(quán)事實(shí)是清楚的，應(yīng)當(dāng)對其侵權(quán)行為承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 第一、他們向社會發(fā)布的巨幅侵權(quán)廣告，署名的就是紹興文化旅游集團(tuán)公司。這已經(jīng)有公證書進(jìn)行了證據(jù)固定。把責(zé)任全部推給同一班人馬的另一主體魯迅故里公司是辦不到的，他們其實(shí)是共同進(jìn)行了侵權(quán)行為。 第二、本案的發(fā)生，就是原告在自己的工作單位中國美術(shù)學(xué)院邊的南山路上發(fā)現(xiàn)巨幅侵權(quán)廣告而投訴新聞界而引發(fā)的，這幅廣告的具名就是“紹興文化旅游集團(tuán)”，已經(jīng)公證固定。 第三、本案起訴前，紹興文化旅游集團(tuán)公司以自己的另一機(jī)構(gòu)紹興文物局的身份，派人同原告本人進(jìn)行了兩次協(xié)商，都明確承認(rèn)了自己同雁南公司一起商議選定廣告版畫的事實(shí)和經(jīng)過。 第四、紹興市政府的開發(fā)魯迅故里建設(shè)文化名城的紀(jì)要，明確指明了魯迅故里的開發(fā)是由紹興文旅公司全權(quán)負(fù)責(zé)的。而廣場設(shè)計是主要內(nèi)容。 第五、魯迅故里使用版畫，制作廣場巨幅宣傳廣告前，是由市政府、文物局、文旅公司等相關(guān)人員共同確定的底稿的，即經(jīng)過篩選大量相關(guān)魯迅畫作之后再確定的。 第六、我們提供的反駁證據(jù)以及明沁公司和雁南公司的陳述可以形成證據(jù)鏈證實(shí)該被告的侵權(quán)。無論在2003年7月1日，文旅公司與故里公司共同委托雁南公司發(fā)布廣告還是2004年4月，文旅公司委托明沁公司發(fā)布高速廣告，最終均由委托方定稿的。所以，他們共同侵權(quán)的事實(shí)是清楚的。 第七、我國對于著作權(quán)的取得采取自動取得方式，是否加注著作權(quán)標(biāo)記與某一作品是否取得著作權(quán)無關(guān)。文旅公司在同雁南公司協(xié)商定稿時就已經(jīng)知道稿樣收材于原告作品。法庭上代理人的否認(rèn)是違背真相和其他相關(guān)被告的證言的。 第八、被告對魯迅版畫系侵權(quán)作品不明知的說法是不成立的，因?yàn)樵谥谱鲝V告前，該作品已經(jīng)被紹興文物局收藏，證書俱在。他們對投資90多萬的廣告代表作的選擇是非常慎重而反復(fù)研究的，事先是完全知道用了誰的作品的。因?yàn)樗麄冮_發(fā)的核心產(chǎn)品就是魯迅和魯迅故里，是打的魯迅牌，對這樣一個代表作都不知出處，也太貶低自己作為紹興文物單位工作人員的水平了。實(shí)際上，在同原告協(xié)商時，他們已經(jīng)告知是早就知道的，并且是他們同雁南公司商量后，最終選定了李教授的作品。只是對由誰告知李教授，他們同雁南公司采取了互相推托的方式。一個說是要求雁南事先協(xié)商的，一個說要文旅公司先向李教授征求意見的?，F(xiàn)在他們改變了說法。訴訟雖要講技巧，但對基本事實(shí)還是實(shí)事求是為好。所以，文旅公司關(guān)于不知情的抗辯理由是沒有事實(shí)依據(jù)的。 第九， 文旅公司關(guān)于景墻是公益型廣告，提供給游人免費(fèi)游玩以及門票上的圖樣不是廣告，游人是購票之后才看到圖樣，所以，其不構(gòu)成侵權(quán)的說法違背基本的廣告知識，是沒有法律依據(jù)的。 1、 景墻是魯迅故里的組成部分，就是吸引招攬游客的大幅廣告，是名片和標(biāo)志性建筑，不是孤立的。旅游業(yè)是市場經(jīng)濟(jì)社會的重要營利產(chǎn)業(yè)，說是公益廣告也未免太牽強(qiáng)了。哪怕是公益廣告，由于是改劣作品，被告也同樣構(gòu)成侵權(quán)； 2、 游客是購票前還是后看到圖樣均可證實(shí)文旅公司侵權(quán)，在門票上使用他人作品本身就構(gòu)成侵權(quán)；使用中獲利也構(gòu)成侵權(quán)；使用的編號可以證明其銷售量和游客數(shù)量和非法獲利情況。同時，這些門票使用后還會流入社會，使更多受眾看到，起到更為廣泛的廣告效應(yīng)。侵權(quán)的面更大。 第十、被告榮榮廣告公司的舉證證明，在紹興市區(qū)發(fā)布的廣告，也是由文旅公司出資進(jìn)行。有物證發(fā)票為證。榮榮的答辯狀中也說明其圖案全部由文旅公司提供。被告一卡通公司舉證的刻錄光盤，也舉證IC卡中的底圖即侵權(quán)圖案來源為文旅公司。這些證據(jù)可以印證其是侵權(quán)廣告的直接委托人和使用人，都是紹興文旅公司。杭州南山路的廣告同魯迅故里廣場的廣告是一致的。而南山路廣告上有明確的文旅公司的署名。這個證據(jù)已經(jīng)公證保留。這一系列事實(shí)是被告否認(rèn)不了的。這也說明紹興文旅公司作為一家有官方背景的大公司，這樣對待法院的司法審判活動是非常不好的。 第十一、著作權(quán)侵權(quán)糾紛的歸責(zé)原則是過錯推定原則，即便文旅公司主觀上是過失，只要你實(shí)際做了廣告，進(jìn)行了營利性使用，按照法律規(guī)定，仍舊不能免責(zé)。 第十二、門票收入是被告憑借侵權(quán)圖樣獲利的重要依據(jù)，直接體現(xiàn)了被告的侵權(quán)收入。關(guān)于以被告的侵權(quán)獲利為計算賠償?shù)囊罁?jù)，《著作權(quán)法》是有明確規(guī)定的。 第十三、因本案是共同訴訟，原告產(chǎn)生的費(fèi)用是制止十被告的侵權(quán)行為產(chǎn)生，所以，應(yīng)當(dāng)由十被告共同承擔(dān)。 因此，我們認(rèn)為，文旅公司侵權(quán)的主觀故意是清楚的。侵權(quán)的事實(shí)是不容置疑的。首先，文旅公司明知侵權(quán)作品但加以使用；其次，文旅公司在杭州、紹興等處人流量最大的地方使用版畫，署上自己的單位名稱，造成的社會影響是巨大的；其三，文旅公司明知是李以泰的的作品，在使用時不將作者署名，直接侵犯署名權(quán)。其四，文旅公司明知并非自己所有的作品，仍舊將改劣圖樣提供給紹興市城市公交一卡通有限責(zé)任公司（以下簡稱一卡通公司）和榮榮公司使用發(fā)布，造成侵權(quán)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。其五，文旅公司從中獲取了巨額利潤。所以，文旅公司應(yīng)當(dāng)按照其侵權(quán)的主觀狀態(tài)以及造成的侵權(quán)后果、侵權(quán)的非法所得，承擔(dān)民事責(zé)任。 由于文旅公司使用的是改劣之后的圖樣，所以，文旅公司已經(jīng)侵犯了李教授享有的著作人身權(quán)當(dāng)中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、著作財產(chǎn)權(quán)當(dāng)中的復(fù)制權(quán)（提供給一卡通公司和制作門票等），應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。故，文旅公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、賠償經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任。至于文旅公司賠償經(jīng)濟(jì)損失的額度，我們在《起訴書》的訴訟請求中已經(jīng)提出，是遠(yuǎn)低于其侵權(quán)獲利的。也是符合司法解釋的標(biāo)準(zhǔn)的。請法庭予以裁量支持。 3、 關(guān)于浙江高速廣告有限責(zé)任公司、紹興市榮榮廣告有限公司、明沁公司以及紹興市公交總公司、一卡通公司的民事責(zé)任。 這幾個被告侵犯的著作權(quán)益基本相同，只是承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償數(shù)額上存在一定差異，所以，我們對他們的侵權(quán)事實(shí)和證據(jù)一并闡述。 浙江高速廣告有限責(zé)任公司（以下簡稱高速公司）、榮榮廣告公司和明沁公司侵權(quán)行為的本質(zhì)是一致的，均以發(fā)布廣告形式侵犯李教授的著作權(quán)，與雁南公司的區(qū)別在于，雁南公司是直接參與制作侵權(quán)圖樣，而他們是受委托發(fā)布侵權(quán)圖樣。但他們與雁南公司侵害的權(quán)益是一致的，即侵犯了李教授的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)以及復(fù)制權(quán)。剛才已經(jīng)講到，作為專業(yè)廣告公司在從業(yè)時，對于是否使用他人的作品，是否存在侵犯著作權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)具有更高的注意義務(wù)。事實(shí)證明，高速公司、榮榮廣告以及明沁公司并沒有盡到審查的義務(wù)，所以，他們主觀上的過錯是明顯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。 同時，應(yīng)當(dāng)指出，被告訖今不提供他們制作發(fā)布侵權(quán)廣告的合同，導(dǎo)致我們無法確定其侵權(quán)獲利。而按照《民事證據(jù)規(guī)則》第七條規(guī)定的“公平原則”和“誠實(shí)信用原則”，顯然，這個證據(jù)只有被告才有，舉證責(zé)任在被告。如果他們拒不舉證，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利的后果。我們可以根據(jù)他們的慣例，要求他們承擔(dān)合理的賠償。而高速公司的路邊廣告，每個每年至少收費(fèi)40萬元。從現(xiàn)有的證據(jù)看，該被告至少制作了五件。因此，按照司法解釋，侵權(quán)獲利無法計算的，可以在50萬以內(nèi)提出請求。所以，請法庭綜合他們的獲利情況支持原告的訴訟請求。 紹興公交總公司、一卡通公司疏于審查，利用文旅公司提供的侵權(quán)圖樣，擅自在公交IC卡上發(fā)布侵犯原告著作權(quán)廣告，發(fā)行量巨大，影響面廣泛，而且非常清楚系營利性使用。已經(jīng)直接侵犯了原告的署名權(quán)、作品修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)、復(fù)制權(quán)以及收益權(quán)。 被告公交總公司關(guān)于其與一卡通公司內(nèi)部有約定，出現(xiàn)著作侵權(quán)情況應(yīng)由一卡通公司承擔(dān)的理由是不能成立的。首先，依照法律，雙方內(nèi)部約定沒有對抗外部被害人權(quán)益的效力，并不能免除其共同侵權(quán)對第三方造成的侵權(quán)責(zé)任。其次，其合同約定的“當(dāng)甲方出售的IC卡由于質(zhì)量問題出現(xiàn)糾紛由甲方負(fù)責(zé)解決，并承擔(dān)責(zé)任?！痹搩?nèi)容顯然指產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任的約定，并非知識產(chǎn)權(quán)可能侵權(quán)的后果的防范約定。 一卡通公司提出的IC卡是免費(fèi)發(fā)放的，沒有獲利不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的抗辯理由也不能成立。因?yàn)?，首先，IC是有償?shù)摹Ｗ鳛橐环N收費(fèi)載體，即使本卡不收費(fèi)，也在其允值中收回。市場經(jīng)濟(jì)沒有免費(fèi)的午餐，公司都是追求利潤的。只是方式和渠道不同；IC卡顯然是被告收費(fèi)的一種載體，是其用來營利的工具。免費(fèi)發(fā)卡不等于免費(fèi)提供乘車服務(wù)，只是其為了提高效益而轉(zhuǎn)移利潤的一種經(jīng)營方法。因此并不是無營利的使用。其次，一卡通公司與公交總公司是以廣告形式將侵權(quán)作品發(fā)布在IC卡上達(dá)到廣告效應(yīng)，與IC卡是否免費(fèi)發(fā)放是兩回事。即便IC卡免費(fèi)發(fā)放，公交公司與一卡通公司仍舊要承擔(dān)因利用該圖樣發(fā)布廣告獲利的侵權(quán)責(zé)任。 考慮到公交公司與一卡通公司因此獲利的數(shù)額很難確定，綜合公交公司按每份收取起步費(fèi)50元，一卡通公司直接收取每張費(fèi)用26元；至去年7月已經(jīng)出售1萬余張；IC卡可以反復(fù)充值等情況，原告主張按被告當(dāng)時已經(jīng)獲利的10%計算侵權(quán)獲利額，即公交總公司賠償5萬元，一卡通公司賠償2.6萬元。這是非常合情合理的從輕的民事責(zé)任計算。我們并沒有對起訴后一直到現(xiàn)在仍在使用的獲利進(jìn)行計算。 4、 關(guān)于紹興市政府、紹興市旅游局的民事責(zé)任。 關(guān)于紹興市政府承擔(dān)民事責(zé)任的問題，是因?yàn)橐呀?jīng)公開發(fā)布的廣告中署名人是紹興市精神文明辦公室。而按照紹興市人民政府網(wǎng)站公布的機(jī)構(gòu)序列，精神文明辦公室是一個臨時機(jī)構(gòu)，沒有政府組織法規(guī)定的成立依據(jù)，也沒有國家核定的編制。被告提供的紹興精神文明建設(shè)委員會辦公室的《事業(yè)單位法人證書》，有效期是“2002年3月22日至2003年3月31日，可以證明是臨時派出機(jī)構(gòu)。而本案侵權(quán)廣告的制作期和發(fā)布期，按被告紹興文旅公司的舉證，是在2003年9月以后。這個時候該“文明辦”已經(jīng)不再存續(xù)。應(yīng)該由其派出機(jī)構(gòu)來承擔(dān)民事責(zé)任。至于年檢標(biāo)簽，我們不能認(rèn)可。因?yàn)樽C書已經(jīng)限定了有效期，如果延長，應(yīng)當(dāng)換發(fā)，而不能年檢。而且，紹興編委是被告的下屬機(jī)構(gòu)，出示對被告有利的證據(jù)應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)范，而不能貼個標(biāo)簽就說這個單位還存在。 而這個派出機(jī)構(gòu)是市委市政府。為什么這樣說？因?yàn)楦鞯氐木裎拿魑瘑T會都是黨委和政府共設(shè)的機(jī)構(gòu)。這個文明辦是市委市政府共同組建和管理的。雖然《事業(yè)登記證》上的舉辦單位寫的是“紹興市委宣傳部”，這是因?yàn)槲瘑T會辦事機(jī)構(gòu)設(shè)在宣傳部。實(shí)際上紹興市的魯迅故里項(xiàng)目主管主抓是市政府。證據(jù)十五的《紀(jì)要》清楚地記載了挖掘魯迅故里名人效應(yīng)、進(jìn)行文化名城形象宣傳的所有工作，是市政府在直接主抓，副市長在直接負(fù)責(zé)；同時發(fā)布這個侵權(quán)廣告的還有市旅游局；提供侵權(quán)圖樣的是市政府安排的文物局和文旅公司。因此，就這項(xiàng)工作而言，認(rèn)定其派出機(jī)構(gòu)是紹興市政府是正確的。并不是市委。市委抓意識形態(tài)方面的精神文明建設(shè)，市府抓文化大市文化名城的建設(shè)。這是所有事實(shí)和證據(jù)可以證明的。因此，把這個責(zé)任推給市委是不明智的，也不真實(shí)的。而且，對于這類民事侵權(quán)案件，把黨委宣傳部列為被告顯然不合適。我們告文明辦，他會說他們是臨時機(jī)構(gòu)，早已撤銷；我們?nèi)绻嫘麄鞑?，法院肯定不會受理。因此，將臨時機(jī)構(gòu)的實(shí)際委派人和實(shí)際主管單位紹興市政府列為被告是正確的。當(dāng)然，我們認(rèn)為市政府主要是管理上的責(zé)任，并沒有侵權(quán)獲利。因此我們只要求其停止侵權(quán)而沒有要求其民事賠償。這樣有利于促進(jìn)政府依法行政，在開發(fā)自己城市的無形資產(chǎn)時不能侵犯別人的無形資產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)。樹立文化大市的政府應(yīng)有的法制觀念。 紹興市旅游局在杭州艮山路、延安路等地直接發(fā)布侵權(quán)廣告，已經(jīng)有公證書證明，因此侵權(quán)事實(shí)已經(jīng)不用多說。紹興市旅游局屬于國家機(jī)關(guān)，但同樣可以侵犯他人的著作權(quán)。國家機(jī)關(guān)履行職務(wù)不能侵犯他人的合法權(quán)益。那種認(rèn)為政府機(jī)關(guān)使用自己家鄉(xiāng)名人的形象屬于理所當(dāng)然的觀念，是沒有法制意識的錯誤觀念。這個名人已經(jīng)不是魯迅的照片，而是李以泰的藝術(shù)作品成果。雖然，政府行為是不營利的，因此不侵犯權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)，但紹興市政府、旅游局的行為侵犯了原告的著作權(quán)中的人身權(quán)益，即署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、復(fù)制權(quán)、修改權(quán)和保持作品完整權(quán)。所以，原告可以要求法庭判決兩家國家機(jī)關(guān)承擔(dān)立即停止侵權(quán)、消除影響、賠禮道歉的民事責(zé)任。 5、 關(guān)于魯迅故里公司的侵權(quán)責(zé)任 紹興魯迅故里有限公司提出其不構(gòu)成侵權(quán)，理由為：1、根據(jù)2003年7月1日，故里公司與雁南公司簽訂的合同，故里公司不是景墻的共同創(chuàng)作人，故里公司與雁南公司不是共同侵權(quán)人；2、景墻的魯迅像與原告的作品相比，存在較大差異，不是對原告作品的抄襲。我們認(rèn)為，故里公司的理由是不能成立的。 1、 根據(jù)2003年7月1日，故里公司與雁南公司簽訂的《合同》第3條、第6條，可以證實(shí)，作品最終定稿是要經(jīng)過故里公司定稿的。所以，共同侵權(quán)的事實(shí)是清楚的。 2、 即便故里公司沒有參與創(chuàng)作，由于實(shí)際進(jìn)行了營利性使用，侵權(quán)責(zé)任同樣不能逃脫。 3、 涉案改劣作品是在原告作品基礎(chǔ)上進(jìn)行，侵犯了原告的保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、獲得報酬權(quán)，關(guān)于侵犯前述三項(xiàng)人身權(quán)，故里公司實(shí)際上已經(jīng)自認(rèn)，自認(rèn)景墻與原告作品眾多細(xì)節(jié)存在差異。之所以存在差異，就是改劣的結(jié)果。 關(guān)于故里公司的賠償額，我們同樣依據(jù)被告侵權(quán)獲利情況綜合確定。因?yàn)?，不論是文旅公司，還是故里公司，從中獲取巨額利益的事實(shí)是清楚的，所以，請貴院綜合案情，支持原告關(guān)于要求故里公司賠償10萬元請求。 五、關(guān)于各被告的共同侵權(quán)責(zé)任 《民法通則》第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失?！钡?21條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！钡?30條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！? 本案以紹興文旅公司和雁南公司為龍頭，進(jìn)行的一系列侵犯著作權(quán)的行為，是共同進(jìn)行、混合進(jìn)行的。各被告是不可分割的共同被告。后面的所有被告，依據(jù)的都是紹興文旅公司指定的、雁南公司篡改后擅自制作的原告的作品。在公共場所進(jìn)行了大量的持久的營利性使用，因此，他們構(gòu)成了共同侵權(quán)。其侵權(quán)行為地大多數(shù)都在杭州，有多家被告在杭州。因此，杭州中級法院有無可爭議的管轄權(quán)。 根據(jù)各被告的侵權(quán)性質(zhì)和程度不同，非法獲利不同，原告主張了不同的賠償數(shù)額。但按共同侵權(quán)的民法理論，各被告應(yīng)互負(fù)連帶責(zé)任。 各被告認(rèn)為賠償請求過高的問題，也是不能成立的。除了原告作品的世界影響和作者在中國版畫界的地位，奠定了本案侵權(quán)絕對不是一個小案。同時，30年原告從來沒有拍賣和營利性、商業(yè)性使用過該作品。原告對自己的藝術(shù)作品是非常珍惜的。因此這種侵權(quán)損害的后果是嚴(yán)重的。另外，各被告的侵權(quán)行為范圍廣、涉及單位多、時間長、影響大、獲利巨大，是作為紹興重大開發(fā)項(xiàng)目的一個標(biāo)志性符號，在使用原告的作品。而且，更惡劣的是未經(jīng)作者同意進(jìn)行了嚴(yán)重的改劣，褻瀆了一份傳世名作。把魯迅吸煙沉思的主題變成了魯迅是個煙民的主題，嚴(yán)重?fù)p害了原作的莊重主題。在有國際影響的旅游勝地和高速公路上發(fā)布。 去年以來，國務(wù)院和最高法院都大力加強(qiáng)了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的力度。因此，本案應(yīng)當(dāng)成為浙江省近年來有代表性的判例，應(yīng)當(dāng)作出合乎侵權(quán)程度的判決。原告的訴訟請求是反復(fù)考慮而實(shí)事求是的，去除了很多本來可以主張的數(shù)額，包括起訴后到現(xiàn)在仍然在增加的侵權(quán)獲利，我們并沒有追加。原告已經(jīng)考慮了法院可能支持的限度。因此，我們認(rèn)為原告對各被告的訴訟請求是合理的，應(yīng)當(dāng)支持的。 六、各被告應(yīng)承擔(dān)原告因本案支出的調(diào)查費(fèi)、律師代理費(fèi) 根據(jù)《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。”最高法院關(guān)于《著作權(quán)法》司法解釋第26條規(guī)定：“著作權(quán)法第四十八條第1款規(guī)定的制止侵權(quán)行為所支付的合理開支，包括權(quán)利人或者委托代理人對侵權(quán)行為進(jìn)行調(diào)查、取證的合理費(fèi)用。人民法院根據(jù)當(dāng)事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關(guān)部門規(guī)定的律師費(fèi)用計算在賠償范圍內(nèi)。”原告支付的公證費(fèi)用、律師費(fèi)用、差旅費(fèi)用均有據(jù)可查。關(guān)于3萬元律師費(fèi)用，也是符合浙江省律師收費(fèi)辦法的。根據(jù)浙江省律師收費(fèi)辦法，本案屬于較為復(fù)雜的知識產(chǎn)權(quán)案件，又是十個被告的大案，可以按照基準(zhǔn)收費(fèi)的5倍以內(nèi)收費(fèi)，按照原告起訴標(biāo)的額1159647.4元計，基本收費(fèi)為19998元，所以，我們收取原告3萬元律師費(fèi)是合情合理的，是符合國家規(guī)定的。故上述調(diào)查費(fèi)用和律師代理費(fèi)的請求是符合法律規(guī)定的，上述費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由各被告承擔(dān)，并互負(fù)連帶責(zé)任。 綜上所述，紹興文旅公司、雁南公司等共同協(xié)商、確定侵權(quán)圖樣，最終由雁南公司負(fù)責(zé)設(shè)計和制作了侵權(quán)圖樣，并實(shí)際制成銅雕廣告，獲取了高額利潤。同時向其他被告提供使用侵權(quán)圖樣。紹興市政府、紹興市旅游局、文旅公司、故里公司、明沁公司、高速公司、榮榮公司、公交公司、一卡通公司均在紹興市區(qū)、杭州市區(qū)、杭甬高速公路邊大規(guī)模使用侵權(quán)制品。而且均從中獲取了不等的利益。上述八個企業(yè)被告均構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。均應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響、賠償經(jīng)濟(jì)損失以及承擔(dān)調(diào)查費(fèi)用的民事責(zé)任。兩個政府被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠禮道歉、消除影響、以及承擔(dān)調(diào)查費(fèi)用的民事責(zé)任。 上述代理意見，請法庭審查、采納。 謝謝法庭 浙江京衡律師事務(wù)所 陳有西 高級律師 孔夏雨 律 師 二00五年五月十六日 附三： 《魯迅》版畫案二審代理詞 浙江高級人民法院 合議庭各位法官： 浙江京衡律師事務(wù)所接受中國美院李以泰教授的委托，就李教授與紹興市文化旅游集團(tuán)有限公司（以下簡稱文旅公司）、浙江高速廣告有限公司（以下簡稱高速公司）、紹興市城市公交一卡通有限責(zé)任公司（以下簡稱一卡通公司）、紹興市公共交通總公司（以下簡稱公交公司）、紹興市榮榮廣告有限公司（以下簡稱榮榮公司）、紹興市旅游局（以下簡稱旅游局）、杭州明沁廣告有限公司（以下簡稱明沁公司）、紹興魯迅故里有限公司（以下簡稱故里公司）、杭州雁南藝術(shù)品制作有限公司（以下簡稱雁南公司）著作權(quán)糾紛案，指派我們擔(dān)任本案二審代理人。因本案調(diào)查取證階段，李教授即委托我們所辦理，故對于本案的整個經(jīng)過我們是了解的。我們的詳細(xì)意見和法理分析，一審的《代理詞》和《補(bǔ)充代理詞》都已經(jīng)詳盡表述，請二審合議庭詳察?，F(xiàn)結(jié)合二審焦點(diǎn)及法庭查明的事實(shí)，針對一審被告的上訴意見，發(fā)表我們的上訴代理意見和反駁意見，請依法審查采納。 一 、關(guān)于文旅公司的侵權(quán)事實(shí)及民事責(zé)任 1、關(guān)于文旅公司的侵權(quán)事實(shí) 一審根據(jù)紹興市政府在2002年6月發(fā)布的《關(guān)于魯迅故里保護(hù)工作專題會議紀(jì)要》（一審判決書第26頁）認(rèn)定：為抓好魯迅故里的保護(hù)和發(fā)展….，組建紹興魯迅故里有限公司，作為魯迅故里保護(hù)發(fā)展的項(xiàng)目法人，文旅公司為3個出資人之一，預(yù)計出資2000萬元；文旅公司為組織項(xiàng)目實(shí)施的主要負(fù)責(zé)人。 判決書第27頁認(rèn)定：2002年9月4日魯迅故里公司成立，文旅公司投資3000萬元，法定代表人為宣傳中。我們一審中提供的證據(jù)19的證據(jù)內(nèi)容已經(jīng)被一審法院認(rèn)定，但證明對象未被確認(rèn)，即證明兩單位人員、法定代表人一致，文旅為故里控股股東，所以文旅公司對于故里公司的行為均明知。而且,所有證據(jù)可以證明,侵權(quán)行為的開始人是文旅公司。起意、主導(dǎo)和開始實(shí)施人都是文旅公司。因此不認(rèn)定文旅公司侵權(quán)是不符合本案真相的。 一審提供的證據(jù)五（已被一審認(rèn)定，見一審判決書第26頁）可以證實(shí)，2001年10月19日，紹興市文物局曾經(jīng)收藏過李以泰的《魯迅》版畫。 根據(jù)客觀事實(shí)，紹興方面文物局、文旅公司、故里公司的法定代表人、人員均同一。 根據(jù)公司法原理，公司意志是公司機(jī)關(guān)，即公司的工作人員體現(xiàn)的，所以，基于上述客觀事實(shí)，文旅公司與故里公司的行為存在同一性，至少，文旅公司對于故里公司的行為都是明知的。 根據(jù)公證書固定的證據(jù)，文旅公司在以下地點(diǎn)直接以自己的名義發(fā)布廣告，直接侵犯了李以泰的著作權(quán)： a、 杭州延安路小呂宋、南山路。雖然，一審時，文旅公司曾經(jīng)抗辯“是發(fā)布拍攝的景墻照片”，但將公證書第10頁與第14頁相比較就可以得出，在該兩地點(diǎn)發(fā)布的廣告與景墻照片不一致，而是根據(jù)制作景墻時的設(shè)計稿制作的。所以，文旅公司對此在一審時向法庭做了虛假陳述。一審審查不細(xì)誤采信。 b、 杭甬高速收費(fèi)站處。有明沁公司提供的廣告發(fā)布合同為據(jù)。 c、 提供照片給榮榮公司。 因此，文旅公司因其明知而進(jìn)行侵權(quán)，無論如何并不可免責(zé)。 以上b/c兩點(diǎn)，雖然文旅公司曾經(jīng)提出是其不知情的情況下拍攝后提供，但根據(jù)客觀事實(shí)及法律規(guī)定，無論文旅公司是否明知均不能免責(zé)，明沁公司及榮榮公司亦同樣不能免責(zé)。 因?yàn)椋鶕?jù)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定，著作侵權(quán)案件實(shí)行過錯推定原則，無需侵權(quán)人明知，其提供給其他營利性公司發(fā)布廣告的行為即構(gòu)成共同侵權(quán)。 根據(jù)《著作權(quán)法》第47條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款?！痹摋l將侵權(quán)物品定義為侵權(quán)復(fù)制品，而沒有使用作品的概念。 根據(jù)《著作權(quán)法》第22條第10項(xiàng)規(guī)定：“在下列情況下使用作品，可以不經(jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利，（十）對設(shè)置或者陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品進(jìn)行臨摹、繪畫、攝影、錄像。”該條規(guī)定了合理使用并且可以免責(zé)的情況，但前提是合法，即著作權(quán)人將其藝術(shù)作品陳設(shè)在公共場所。本案情況，不能適用該條規(guī)定。因?yàn)?，陳設(shè)在故里廣場的是侵權(quán)復(fù)制品，不是著作權(quán)人的藝術(shù)品。本案情況，雁南公司屬于非法復(fù)制《魯迅》版畫（一審關(guān)于雁南公司復(fù)制《魯迅》版畫的認(rèn)定是符合法律規(guī)定的，同時與最高院的審判指導(dǎo)意見一致。詳見《知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考》第9卷第84頁，《論陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品的合理使用問題》）。為便于形象地查明本案，特將文旅公司侵權(quán)經(jīng)過演示如下： 1、 雁南復(fù)制《魯迅》版畫，產(chǎn)生侵權(quán)復(fù)制品，并提供給文旅公司，同文旅公司一起進(jìn)行研究定稿 2、 文旅公司攝制侵權(quán)復(fù)制品，并同意雁南公司將其侵權(quán)設(shè)計稿制作為景墻圖案 3、 文旅公司提供侵權(quán)復(fù)制品給其他廣告公司發(fā)布廣告 4、 其他廣告公司也是以復(fù)制形式發(fā)布《魯迅》版畫圖片 結(jié)論：文旅公司及最終使用圖片的營利性公司均成立侵權(quán)，不能適用《著作權(quán)法》第22條的規(guī)定，雖然經(jīng)過了幾道“間接”復(fù)制的環(huán)節(jié)，但這與直接復(fù)制是一致的，沒有區(qū)別。因?yàn)榍謾?quán)稿延續(xù)一致，并沒有再創(chuàng)作。 以上事實(shí)，足以認(rèn)定文旅公司嚴(yán)重侵犯了李以泰的著作權(quán)。文旅公司如此化巨資、全方位地發(fā)布侵權(quán)廣告的原因就在于廣告能招徠客戶，通過其控股的故里公司獲利分紅。作為企業(yè)，認(rèn)為其行為沒有營利性是根本站不住腳的。另外，文旅公司與高速廣告公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，他們之間的性質(zhì)與故里公司、雁南公司的侵權(quán)性質(zhì)是一致的。 2、關(guān)于文旅公司的民事責(zé)任 根據(jù)以上侵權(quán)事實(shí)，僅截止至2004年8月11日，文旅公司的控股公司故里公司僅門票收入就達(dá)到2003700元；文旅公司應(yīng)當(dāng)就是侵權(quán)獲利行為承擔(dān)賠償責(zé)任。具體數(shù)額無法確定的，應(yīng)當(dāng)按法定限額內(nèi)由法官進(jìn)行裁量。李以泰鑒于自己的作品屬于世界著名作品、被告的侵權(quán)性質(zhì)及后果較為嚴(yán)重等綜合情況（根據(jù)《著作權(quán)法司法解釋》第25條第2款：人民法院確定賠償數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)考慮作品類型、合理使用費(fèi)、侵權(quán)行為性質(zhì)、后果等綜合確定），確定文旅公司賠償40萬元符合法律規(guī)定。 二 、關(guān)于故里公司與雁南公司的侵權(quán)事實(shí)及民事責(zé)任 1、 故里公司與雁南公司共同侵權(quán)的事實(shí) 根據(jù)2003年7月1日雁南公司與故里公司簽訂的《魯迅故里藝術(shù)品設(shè)計制作合同書》第三條約定：“藝術(shù)品制作以質(zhì)量為前提，乙方必須在材料，工藝等質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)上嚴(yán)格把關(guān)，作品效果以甲方認(rèn)可的設(shè)計稿為參考依據(jù)。”結(jié)合侵權(quán)復(fù)制品－景墻實(shí)際使用的客觀事實(shí)，故里公司與雁南公司商議、修改、確定，進(jìn)而共同故意侵權(quán)的事實(shí)是清楚的。 本案是否加工承攬合同，不影響侵權(quán)成立。作為著作權(quán)侵權(quán)，是以行為論。故里公司參與了對權(quán)利人享有完整權(quán)利的作品的侵犯，即屬于共同侵權(quán)。如果故里公司是在沒有參與侵權(quán)制作過程，事后又沒有實(shí)際使用的情況下，的確可以免責(zé)。但本案情況，顯然不符合。故里公司作為文旅公司、文物局同一套工作人員的公司，對于設(shè)計圖樣的來源、采用、文物局收藏李以泰的《魯迅》作品，都是從一開始就明知，并最后參加確定設(shè)計稿的。 所以，一審認(rèn)定兩公司侵權(quán)成立，是有充分的法律依據(jù)的。 2 、關(guān)于侵犯的著作權(quán)能的相關(guān)問題 根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，其保護(hù)的是作品具有獨(dú)創(chuàng)性的表現(xiàn)形式，同樣的主題，可以有多種表達(dá)形式。結(jié)合本案事實(shí)，雁南公司受委托故里公司制作的景墻中的魯迅形象，無論是五官造型、神態(tài)、比例、每個臉部線條的粗細(xì)、臉部的陰影、手上骨節(jié)的紋路、持煙的架勢、身體的站姿和《魯迅》版畫均完全一致，普通智力狀態(tài)的公眾都可以認(rèn)知。這些，已經(jīng)足以認(rèn)定故里公司委托制作的景墻完全抄襲了李以泰的作品，沒有獨(dú)創(chuàng)性，是侵權(quán)制品。 故里公司提出了“面部線條不一致、煙霧不一致、手背骨節(jié)紋路不一致、嘴角的畫法不一致、眼睛不一致等抗辯理由”，如按照故里公司的觀點(diǎn)，只要將他人作品加以個別修改，就可以免于侵權(quán)。按此理論，所有的美術(shù)作品侵權(quán)就全部可以不成立了。因?yàn)榍謾?quán)人都會作些惡意的規(guī)避。實(shí)際上，故里公司和雁南公司在整個侵權(quán)過程中就是這么操作的，即取《魯迅》版畫的主要部分，將魯迅形象予以保留，然后擅自進(jìn)行細(xì)微的改劣，再以不署名的方式直接營利性使用。故里公司關(guān)于景墻供公眾免費(fèi)參觀的理由，是完全不能成立的。根據(jù)客觀事實(shí)，營利性單位做廣告通常要花費(fèi)巨資，廣告都是給人白看的。按他們的理論，所有的廣告侵犯著作權(quán)又可以都不成立。經(jīng)營單位都是以廣告的免費(fèi)付出，使得公眾知道其產(chǎn)品、服務(wù)，為自己獲得營利機(jī)會。這是一種經(jīng)營成本。本案亦不能例外。所以，故里公司關(guān)于化巨資做景墻提供群眾免費(fèi)參觀一說不能成立，其制作的目的就是為了吸引不特定的受眾，到紹興旅游，接受其服務(wù)，以獲取利潤。 故里公司關(guān)于將景墻的魯迅形象取出與李以泰的《魯迅》比較，同樣違背了客觀事實(shí)和基本的常識，不能成立。因?yàn)楣世锕九c雁南公司在制作過程中是采取篡改及拼湊的方式制作景墻，總體的基本特征仍然是李以泰的作品。這與抄取他人享有著作權(quán)的書藉中的部分再加上自己的個別注解進(jìn)行出版，情況是一致的。按其理論，所有作品只要稍加修改、拼湊就不存在侵權(quán)。所以，故里公司的上述觀點(diǎn)是違背基本的著作權(quán)法理的。 綜上根據(jù)《著作權(quán)法》規(guī)定，雁南公司和故里公司的這種行為屬于侵犯李以泰著作權(quán)益當(dāng)中的保護(hù)作品完整權(quán)、修改權(quán)、署名權(quán)、報酬權(quán)，應(yīng)承擔(dān)不可推卸的法律責(zé)任。 3、兩公司侵權(quán)的形式是從平面復(fù)制到平面 一審的認(rèn)定是建立在客觀事實(shí)的基礎(chǔ)上的?！吨鳈?quán)法》要保護(hù)的是獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)形式，而非載體。換句話說，作品附著于何載體，不是著作侵權(quán)案件審理的焦點(diǎn)。所以，本案中，《魯迅》版畫的形象附著于墻上、還是紙上、木板上，并不影響侵權(quán)的成立。（一審關(guān)于雁南公司復(fù)制《魯迅》版畫的認(rèn)定是符合法律規(guī)定的，同時與最高法院的審判指導(dǎo)意見一致。詳見知識產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)與參考第9卷第84頁，《論陳列在室外公共場所的藝術(shù)作品的合理使用問題》） 根據(jù)景墻實(shí)景，一審認(rèn)定其屬于平面到平面的復(fù)制是客觀的，法官的認(rèn)定是符合法律規(guī)定的。 兩公司抗辯其制作的魯迅景墻是平面制品抑或立體作品，在本案中已經(jīng)不重要了，因?yàn)?2001年《著作權(quán)法》將兩者均納入了保護(hù)范圍，在其修改時，故里公司引用的1991年《著作權(quán)法》第52條已經(jīng)被刪除。 所以，一審根據(jù)客觀事實(shí)認(rèn)定其侵權(quán)形式是平面到平面符合“以事實(shí)為依據(jù)”的法律規(guī)定。 4、關(guān)于兩公司的民事責(zé)任 根據(jù)《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償；實(shí)際損失難以計算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支?！备鶕?jù)《最高法院關(guān)于著作權(quán)司法解釋》第24條規(guī)定：“權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場銷售量確定。” 雁南公司為此獲得合同價款90余萬元，除去建設(shè)成本，獲利在50萬以上。故里公司經(jīng)營景點(diǎn)的獲利更大。兩者之間屬于共同侵權(quán)，所以，一審判決故里公司承擔(dān)10萬元、雁南公司承擔(dān)20萬元及李以泰制止侵權(quán)的費(fèi)用符合法律規(guī)定。 四、關(guān)于高速公司、旅游局的侵權(quán)事實(shí)及民事責(zé)任。 1、 關(guān)于兩單位的侵權(quán)事實(shí) 一審判決書第32頁認(rèn)定高速公司、旅游局系使用文旅公司拍攝的照片，不知侵權(quán)，因此，沒有過錯，沒有侵犯著作權(quán)。這一認(rèn)定是不符合本案事實(shí)的。 一審的該段認(rèn)定顯然是在沒有仔細(xì)比對公證書第10頁景墻實(shí)景和第6頁高速廣告實(shí)景，第4頁、第14頁旅游局發(fā)布的實(shí)景所致。因?yàn)椋咚俟竞吐糜尉职l(fā)布的上述廣告的圖樣與實(shí)景是不同的，故高速公司、旅游局關(guān)于使用照片一說不能成立，其免責(zé)理由不能成立。 這兩個單位使用的廣告圖樣，是文旅公司、故里公司、雁南公司共同研究設(shè)計后定稿的設(shè)計圖樣光盤，并不是景墻攝影圖片。 退一步說，即便高速公司在杭甬收費(fèi)站處發(fā)布的廣告的確是文旅公司拍攝的圖樣，同樣不能免責(zé)。因?yàn)閷ι鐣习l(fā)布的圖樣仍然一眼就可以判斷用了原告的作品。理由已經(jīng)在文旅公司侵權(quán)部分陳述，不再重復(fù)。 2、關(guān)于兩單位的民事責(zé)任 高速公司在高速公路上每處制作立柱廣告費(fèi)為40萬元上下浮動，根據(jù)公證書固定的杭甬收費(fèi)站、紹興路口兩處地點(diǎn)（僅收費(fèi)站處就違法所得18萬元），要求其賠償30萬元及制止侵權(quán)費(fèi)用是符合法律規(guī)定的。要求文旅公司承擔(dān)連帶責(zé)任的理由是文旅公司作為委托發(fā)布方及侵權(quán)制品提供方（杭甬收費(fèi)站處，紹興路段處，我們認(rèn)為是高速公司使用了侵權(quán)設(shè)計稿），構(gòu)成了共同侵權(quán)行為。。 旅游局作為國家機(jī)關(guān)，按照《著作權(quán)法》第22條第10項(xiàng)規(guī)定，其已經(jīng)侵犯了李以泰的著作人身權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠禮道歉、停止侵權(quán)、及連帶承擔(dān)制止侵權(quán)的費(fèi)用。 五 、關(guān)于一卡通公司、公交公司、榮榮公司、明沁公司的侵權(quán)事實(shí)及民事責(zé)任 1、關(guān)于他們的侵權(quán)事實(shí) 一卡通公司、公交公司、榮榮公司、明沁公司的侵權(quán)事實(shí)成立的依據(jù)是其直接使用了侵權(quán)設(shè)計稿。侵權(quán)事實(shí)有物證、書證證明。 即便其使用的是文旅公司提供的照片，同樣構(gòu)成侵權(quán)，理由已在文旅公司侵權(quán)部分陳述。 2、關(guān)于他們的民事責(zé)任 一卡通公司和公交公司同樣未經(jīng)原告同意，將侵權(quán)復(fù)制品在進(jìn)行銷售的公交IC卡上進(jìn)行盈利性使用。一卡通公司直接收取每張26元，公交總公司每張起步費(fèi)充值為50元。取證證據(jù)顯示已經(jīng)銷售（即第一次充值）了1萬張IC卡，總值76萬。 榮榮公司作為專業(yè)廣告公司，無視他人享有著作權(quán)的作品，將《魯迅》版畫在鬧市區(qū)發(fā)布廣告，從中獲利。李以泰綜合其獲利情況、侵權(quán)后果等綜合因素確定其賠償5萬元。 明沁公司同樣利用《魯迅》版畫違法所得25萬元，請求其承擔(dān)制止侵權(quán)費(fèi)用符合法律規(guī)定。 所以，李以泰請求法院判決一卡通公司支付2.6萬元、公交公司支付5萬元、榮榮公司5萬元、及與其他被告共同承擔(dān)制止侵權(quán)的連帶責(zé)任符合法律的規(guī)定。 紹興市人民政府作為被告是有依據(jù)的。不但是因?yàn)樗麄兪囚斞嘎糜钨Y源開發(fā)和景點(diǎn)設(shè)計的主要組織者，主要是以自己名義發(fā)布侵權(quán)廣告紹興市精神文明辦公室是市委、市府的共同的臨時派出機(jī)構(gòu)，該機(jī)構(gòu)的事業(yè)登記證已經(jīng)失效。因此，其侵權(quán)責(zé)任由成立這個組織的機(jī)關(guān)法人承擔(dān)。鑒于一審已經(jīng)將其解脫認(rèn)為不侵權(quán)，我們在二審中也不多堅持。只是希望他們在今后的指導(dǎo)工作中加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識。 六、關(guān)于制止侵權(quán)費(fèi)用的承擔(dān)問題 這一節(jié)，主要是未被一審確認(rèn)的律師費(fèi)用問題。 原告的起訴標(biāo)的額為115萬，根據(jù)《浙江省律師服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)案件屬于疑難、復(fù)雜案件，律師事務(wù)所可以律師事務(wù)所可按不超過一般性案件服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)最高標(biāo)準(zhǔn)5倍的幅度內(nèi)與委托人協(xié)商確定具體標(biāo)準(zhǔn)。按照100萬計算，普通民事案件是19500元，按5倍計，可以收9萬多。本所按一審支付的3萬元律師費(fèi)是不高的，所以，在已有省財政、物價部門批準(zhǔn)的規(guī)定的情況下，法院不應(yīng)當(dāng)行使自由裁量權(quán)。請二審糾正該段錯誤認(rèn)定，支持李以泰要求各被告連帶支付律師費(fèi)用3萬元的請求。 就著作權(quán)司法實(shí)踐而言，如此有政府背景、有組織的侵權(quán)是罕見的，當(dāng)然，這與政府機(jī)關(guān)著作權(quán)法法制觀念淡薄是分不開的。只要文旅公司、故里公司、雁南公司在制作廣場景墻的事后盡到充分的注意義務(wù)，本案侵權(quán)結(jié)果完全可以避免，因?yàn)楦鞅桓嫱耆袡C(jī)會發(fā)現(xiàn)該作品是他人享有著作權(quán)的作品。首先，原告的作品在各大媒體以署名方式廣泛發(fā)表；其次，原告作品被各大收藏單位收藏，包括與文旅公司、故里公司同套人馬的紹興文物局。但侵權(quán)結(jié)果還是發(fā)生了，相對原告來說，更不能接受的是，各被告在侵權(quán)事件發(fā)生后，沒有絲毫悔改，反而一味無理抵賴，這對原告的打擊其實(shí)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過侵權(quán)事實(shí)本身。 原告在委托我們所發(fā)函、協(xié)商無果的情況下，只得訴諸法院，一審法院依法部分維護(hù)了原告的合法權(quán)益。但因?yàn)楦鞣N因素，沒有全面地嚴(yán)格按照法律規(guī)定維護(hù)原告的合法權(quán)益。故此，原告上訴貴院，請在查明事實(shí)的情況下，依法支持李以泰的全部