徐某傳銷非法經營罪緩刑案
2006-12-11 17:43:21
． ?。郾舅ⅲ萁裉?，寧?？h徐士良走出監(jiān)所獲得自由．本所陳有西＼張學輝律師為其所作的減輕辯護意見被法院采納． ． 徐土良被控參加組織一種美容產品香精＂雅歌丹＂的傳銷非法經營，檢察院起訴經營金額為１２８萬余元．建議刑期５年以上．本所律師認真審查案情和證據(jù)后，指出經營額認定有誤，傳銷上線并沒有作為犯罪打擊，徐土良本身不是組織者,根據(jù)其實際行為不宜處實刑等，認為徐尚不夠刑事追究，如果追究也只能從輕處緩刑．向檢察院提交了＜律師意見書＞，并在開庭時作了有說服力的從輕辯護．法院認真討論合議后，認為律師辯護意見成立，作出了判三緩五的刑事判決，并處罰金２０萬元．徐表示不上訴，判決已經生效．徐于今天（１２月７日）出獄． 附：本所律師的辯護詞 徐士良被控非法經營案 第一審辯護詞 合議庭各位法官＼人民陪審員: 我完全同意張學輝律師剛才的辯護意見,我圍繞本案的幾個焦點問題,再補充幾點。 一、 關于本案的事實認定 張律師從公安卷的所有筆錄中分析得出，本案徐士良并不是寧?！把鸥璧ぁ钡膫麂N總控制人，而只是參加人之一，他最多只能對王美云等四人的參加行為負責，總金額沒有達到20萬，而且他自己和妻子何書君匯款給廈門公司兩次各49482元共95000來元并不能算作犯罪數(shù)額。由于分析口供比較復雜，給人的影象并不能完全排除徐對這些人的傳銷線索。因此我再把他們的關系理一下，以便法庭查明。 我認為，傳銷的基本特征是貨源層層轉批發(fā)，貨款層層上遞，廠家以返利的形式，少收貨款留給各級傳銷人。而本案不同。所有的終端買家，都直接從廠家訂貨，直接向廈門廠家匯款。并沒有層層傳銷的環(huán)節(jié)。這其實更象是一種分銷返利。如果所有終端買家返利都是一樣的，就不是犯罪，而是廠家合法促銷行為。如果各級人實際拿到的利潤不同，則構成傳銷。 分析本案的傳銷，可以抓住以下幾個關鍵環(huán)節(jié)。 最早是誰知道這個產品信息的？ 有沒有進行組織和發(fā)展下線？ 有沒有進行宣傳？ 有沒有統(tǒng)一的收款回籠行為？ 如果自行匯款，有沒有一本記名總帳明確地區(qū)負責人？ 貸是不是匯總發(fā)給組織者分發(fā)的？ 利潤有沒有按照傳銷層級進行結帳分攤？ 發(fā)現(xiàn)退貨時，這些人找的是誰？ 通過這些要點分析，我們就可以基本清楚這個人是不是一個縣的傳銷總頭目。本案中，以下情況是清楚的： 1、徐士良夫妻自己開有“西安名箭”美容店，他進這個產品一開始是為了自用的。美容店里進行代銷是可以的；確實他們夫妻都進了兩次貨自用，付了95000元； 2、徐士良到寧波去參加培訓，是同吳某一起去的。這時候他的身份是去聽這個產品的介紹，沒有任何進行傳銷的打算。特別是他同吳知道這個信息是同一順序的。吳不可能成為他的下線。 3、涉案參加的25人中，徐士良只認識王美云等三人，其他人都是吳聯(lián)系的。他沒有組織宣傳，沒有任何證據(jù)證明他去進行了發(fā)展行為； 4、本案沒有臺帳，沒有合同，沒有分成約定。所謂傳銷體系是事后公安機關根據(jù)證人的推測畫出的圖，并沒有任何直接的書面證據(jù)。 5、公安機關已經查明，25個人都直接向廈門公司匯款，直接向廈門公司收貨，沒有任何產品和匯款是經過徐士良的。現(xiàn)在也沒有任何證據(jù)證明徐士良收到過返利款。公安機關沒有查證廈門公司行為是不是傳銷，沒有查明廈門公司有沒有向徐士良匯過返利款。這樣一來，徐士良組織傳銷的客觀證據(jù)根本沒有。如果沒有層層返利的證據(jù)，那么這只是一種企業(yè)請人宣傳進行的直接分銷行為，徐士良就根本無法構成犯罪。 6、在本案發(fā)案時發(fā)生退貨時，所有終端參加人都是把貨集中到趙根盎的店里，找吳某退貨，并沒有找徐士良算帳。可以證明他們也清楚徐士良同他們的行為沒有直接關系，因為這個錢和貨都不是通過徐士良走的，而是他們自己向廈門公司訂貨匯款的。 因此，我認為根據(jù)目前的證據(jù)，無法確定徐士良在寧海組織了傳銷。但他有宣傳上的責任。如果要定傳銷，他只能對公安理出的王美云這一支三個人的部分負責，總經營額為王美云、施重興、徐亞裴、葛珍翠共19.8萬,而且公安已經查明至少退回了70%即近14萬元。其他21人的經營額根本不能算作他的犯罪金額，應由廈門公司、寧波甘某等人、寧海宣傳者吳某和寧海的參加人自己分別負責，糊涂案糊涂判都算在徐士良頭上是不行的。因此，我完全同意張律師的辯護意見，即確定徐士良構成傳銷組織者的證據(jù)不足，要他對寧海所有傳銷總額負責是錯誤的，他最多只能對王美云等四人的經營額負責。因為這部分有比較清楚的王美云證言。但同樣缺乏雅歌丹公司方面予以確認的書面證明材料，此節(jié)屬證據(jù)不充分。 因此，《起訴書》指控被告人徐士良下線會員達25人，該傳銷系統(tǒng)總金額達1282765元人民幣，證據(jù)不足，依法不能認定。 二、 關于本案的基本定性 本案的基本定性值得商榷，因為銷售產品的總根子、組織實施這種銷售方法、出書面詳細的銷售方案的雅歌丹（廈門）公司、雅歌丹深圳分公司和上二級銷售商都沒有被定為傳銷，沒有追究打擊。到寧海這一個小銷售點突然作為傳銷打擊，有違執(zhí)法的統(tǒng)一性和嚴肅性。有損司法公正。 傳銷的打擊，重點是擾亂市場秩序的策劃者組織者。對于受引誘的三四級傳銷，一般教育為主。因為他們既有害人的一面，又有被害的一面。只有對重大的第一級的組織傳銷者，才考慮進行刑事打擊。 本案第一級是生產商和銷售商廈門公司、深圳公司，二線銷售商在上海，第三級是寧波銷售點，第四級才是寧海銷售點。徐士良只是寧海點的參加者之一，他只發(fā)展過王美云等一個下線，其他是未到案的其他人發(fā)展的。 寧海點的所有銷售方式都是廈門提出要求的，在南京官司中廈門公司的行為還被判合法。深圳公司、上海公司、寧波點也根本沒有查處。因此，在一級、二級、三級大規(guī)模銷售的性質都沒有定性之前，對第四級的寧海點突然拉出來作為犯罪進行追究，顯然是不適當?shù)?。我們在本案的檢察階段已經向起訴審查機關提出了律師意見。同辦案的公安機關也進行了溝通。其實本案在偵辦環(huán)節(jié)大家就是有不同看法的。只是由于寧海沒有出現(xiàn)過大的傳銷行為，把本案當成了大事。我們也認為，對傳銷這種現(xiàn)象，進行露頭就打是正確的，公安機關嚴格管理寧海市場經濟秩序和社會秩序的精神值得肯定，但一旦進入司法程序，我們仍然不能從形勢需要出發(fā)辦案，而要實事求是嚴格執(zhí)法。 三、對徐士良涉嫌傳銷的查處程序不當。 我們認為對非法傳銷行為，首先是工商行政查處的責任。傳銷是非法經營罪中的輕罪，國務院《禁止傳銷條例》對此類罪是先考慮從行政處罰再到刑事，我國對殺人等罪才是先從死刑再往下考慮。因此，這類罪動輒用刑法打擊是不妥當?shù)摹? 國務院《禁止傳銷條例》（以下簡稱《條例》）第二章“傳銷行為的種類與查處機關”中第四條規(guī)定，“工商行政管理部門、公安機關應當依照本條例的規(guī)定，在各自的職責范圍內查處傳銷行為”；表明對傳銷行為的查處公安、工商各司其職,各負其責；《條例》第七條界定了三種情況屬于傳銷行為，第八條進一步規(guī)定，“工商行政管理部門依照本條例的規(guī)定，負責查處本條例第七條規(guī)定的傳銷行為”。 可見，傳銷行為的法定查處機關是工商行政管理部門。只有發(fā)生《條例》第十條“在傳銷中以介紹工作、從事經營活動等名義欺騙他人離開居所地非法聚集并限制其人身自由的” 情形時，才“由公安機關會同工商行政管理部門依法查處”。 四、本案沒有必須追究刑事責任的法定情形 根據(jù)國務院《禁止傳銷條例》第二十四條規(guī)定，只有“組織策劃傳銷”、“介紹、誘騙、脅迫他人傳銷”因情節(jié)嚴重構成犯罪的，再依法移送公安機關追究刑事責任。且追究的應當是“非法聚集和限制其人身自由”的法律責任。也就是說，要判刑的傳銷行為，一般限為嚴重引起社會不安，誘騙他人非法聚眾和限制人身自由、造成他人嚴重損失的。數(shù)額標準只是在已經有這樣的危害性產生后，再去考慮一個起刑點和量刑點。 本案中并未發(fā)生“非法聚集并限制其人身自由的” 情形，根據(jù)《條例》第四條、第八條規(guī)定應當依法由工商部門立案查處。公安機關直接立案查處《條例》第七條規(guī)定的傳銷行為本身，違反了《條例》第四條，“工商行政管理部門、公安機關應當依照本條例的規(guī)定，在各自的職責范圍內查處傳銷行為”的規(guī)定，程序不當。 五．徐士良行為未造成嚴重后果，不宜追究刑事責任 本案中，傳銷一線總部在廈門和深圳，二線銷售商在上海，三線在寧波，而貨款結算又在香港外商；徐士良本人也是被寧波上線騙入傳銷的，相對于他的層層上線來講，徐士良也是害者。寧海發(fā)生投訴后，公安介入前，廈門公司一直是同意按70%退貨款退貨的。寧海所有參加人都得到了70%退貨款，有的已經全額退回。都有證據(jù)可查。未發(fā)生巨額貨款被騙無法追回等嚴重后果。除一個報案人外，也沒有其他人有強烈反映。我們認為，刑罰打擊傳銷的重點應當是傳銷的組織策劃者，以及誘騙、脅迫他人參加傳銷并造成嚴重后果的人；本案中傳銷的組織策劃者以及誘騙徐士良參加傳銷的層層上線均尚未得到任何處罰，也沒有任何定性，僅追究末梢參加人、也是傳銷受害者的徐士良的刑事責任，顯然不當。 六．徐士良違法所得無法認定 根據(jù)徐士良陳述，若要得到下線利益，必須以每個月向總部再購買5000元商品為條件。從這一條可以看出，真正的控制人、應當被追究的，完全是廈門公司。由于下線發(fā)展緩慢無利可圖，他也沒有再向總部購買商品，因此他并未從傳銷中賺到多少錢，這一情節(jié)可以證明徐士良也是受害者。傳銷獲利是考量犯罪情節(jié)、確定刑事責任的重要因素。我們不能光看經營額就去定罪。因為合法分銷也是可以有巨大的經營額的?，F(xiàn)在公安查明的證據(jù)中徐士良沒有一分非法所得，也可以反推他的傳銷是難以成立的。因為傳銷的動力來自于獲利。打擊組織者是因為他們必然有獲利。而沒有獲利的只能是終端的受害者。 合議庭各位法官＼人民陪審員： 我想補充的意見就是以上一些。本案我們向檢察機關出具的意見中，認為被告徐士良參加了傳銷行為，但不是寧海的組織者，情節(jié)尚不構成犯罪，故要求不予起訴。但檢察機關仍然起訴了。我們今天鑒于徐已經被關押5個多月的現(xiàn)實，并鑒于他參加傳銷確實有過錯，也有一定的組織行為責任，因此作有罪罪輕辯護，并要求被告認罪。本案被告到案后對事實一直如實供述，態(tài)度是好的。適當懲處已經足以收到社會效果。因此期望法庭采納我們的意見，對徐士良免予刑事處罰或處以有期徒刑緩刑。 謝謝法庭 陳有西 律師 張學輝 律師 2006年11月22日星期三