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京衡知識產(chǎn)權(quán)法律部主任 孔夏雨律師 陳有西孔夏雨代理的魯迅版畫著作權(quán)案獲評2005年度中國文壇八大名案，孔與原告李以泰教授在法庭上 京衡又一知識產(chǎn)權(quán)案名列最高法院年度經(jīng)典案例 2010-5-22 14:56:03 [京衡網(wǎng)訊]京衡陳有西、孔夏雨（出庭）、 羅 嫣律師代理二審的廣東中凱文化公司“中凱”商標(biāo)爭議案，最近入選09年度最高法院50件知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)典型案例。這是繼2004年度后京衡第二次入選最高法院知識產(chǎn)權(quán)名案。 　　 [浙江法制報訊]近日，最高人民法院公布了2009年中國法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)50件典型案例，京衡律師集團(tuán)事務(wù)所代理的“王美燕訴浙江杭州市新華書店有限公司、廣東中凱文化發(fā)展有限公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛上訴案”位列其中。 　　在該商標(biāo)與字號權(quán)利沖突案中，京衡律師作為廣東中凱文化發(fā)展有限公司的代理人參與了二審。最終，浙江高院將一審認(rèn)定的廣東中凱公司使用“中凱”二字為商標(biāo)使用糾正為字號使用；改判駁回了原告要求消除影響的訴訟請求；考慮到原告無證據(jù)證實實際使用等綜合因素，二審法院將賠償數(shù)額從30萬元調(diào)整為3萬元?！? 本案承辦律師： 陳有西 京衡律師集團(tuán)主任、一級律師 中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會委員 孔夏雨 京衡律師集團(tuán)知識產(chǎn)權(quán)法律部主任、律師，本案二審出庭律師 中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)委員會委員 羅 嫣 京衡律師集團(tuán)知識產(chǎn)權(quán)法律部律師、商標(biāo)代理人 原浙江省商標(biāo)事務(wù)所商標(biāo)代理人 王志平 廣東任高揚律師事務(wù)所律師 一審、二審出庭律師 民事上訴狀 （陳有西律師主筆，王志平、孔夏雨、羅嫣律師共同起草） 上訴人： 廣東中凱文化發(fā)展有限公司 原審被告：浙江杭州市新華書店有限公司 被上訴人：王美燕 上訴人因與被上訴人王美燕商標(biāo)侵權(quán)糾紛一案，不服浙江省杭州市中級人民法院（2008）杭民三初字第403號民事判決書，特向貴院提起上訴。 上訴請求： 1、請求撤銷（2008）杭民三初字第403號民事判決書第一項、第二項、第三項、第四項判決。 2、判令本案一審、二審訴訟費由被上訴人承擔(dān)。 事實與理由： 一、上訴人使用“中凱音像”、“中凱文化”、“中凱文化榮譽(yù)出品” “中凱大電影”、“中凱電視劇”文字標(biāo)志屬于合理使用自己企業(yè)字號的行為，不屬于商標(biāo)標(biāo)識使用行為，且商標(biāo)對音像企業(yè)而言所起的識別作用非常小 原審判決認(rèn)為，上訴人持續(xù)多年在其商品及包裝、宣傳上以突出的位置醒目的使用 “中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”標(biāo)識性文字，“中凱”文字對消費者識別商品的生產(chǎn)者已經(jīng)起到了指導(dǎo)作用，其區(qū)分商品來源地功能已經(jīng)得到充分的彰顯，應(yīng)屬于商標(biāo)標(biāo)識，進(jìn)而認(rèn)定為商標(biāo)使用。上訴人并不認(rèn)同，理由如下： 1、原審判決忽略了一個事實，上訴人的字號也是“中凱”，在商業(yè)活動中，并非凡具有對消費者識別商品的生產(chǎn)者起指導(dǎo)作用的標(biāo)識就一定是商標(biāo)，字號同樣也具有區(qū)別商品不同來源的標(biāo)識作用。況且，本案中，上訴人將自己的注冊商標(biāo)Z形圖形商標(biāo)與上述包含“中凱”字號的文字標(biāo)識連用，Z形圖形商標(biāo)在前，簡稱、全稱在后，這種使用方式一直延續(xù)至今。上訴人既然已經(jīng)有了注冊商標(biāo)，就沒有必要再將“中凱”作為商標(biāo)使用，而且，上訴人在音像制品的正面上是以“中凱文化榮譽(yù)出品”的方式使用，表明音像制品的發(fā)行主體是上訴人，其他次要位置使用“中凱”也是對主題身份的表明。在同一音像制品上，原審判決一方面認(rèn)定上訴人使用“中凱文化”屬于字號使用，一方面又認(rèn)定使用“中凱音像”等標(biāo)識屬于商標(biāo)使用，如此區(qū)別認(rèn)定，實在令人難以信服。還有，既然認(rèn)定上訴人使用“中凱文化”不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，為何判決書主文第一項判決又判令上訴人停止使用“中凱文化”標(biāo)識呢？ 2、原審判決未考慮到音像行業(yè)的特點，原審判決認(rèn)定上訴人在突出的位置醒目的使用了上述文字標(biāo)識，有失偏頗。事實上，音像制品發(fā)行企業(yè)在音像制品的突出位置、以醒目的方式需要向消費者傳遞的信息，不是自己的商標(biāo)或字號，而是影視節(jié)目中的明星劇照、精彩片段、大號字體并突出顯示的節(jié)目名稱，還有導(dǎo)演、主要演員的姓名及出品公司，并配以節(jié)目的文字簡介等圖文信息，該等圖文信息占用的篇幅很大，其目的是吸引消費者的注意力，讓消費者一眼就能明白是什么節(jié)目，符合消費者的選購習(xí)慣。所以，上訴人在音像制品上使用上述文字標(biāo)識與需要傳遞的影視節(jié)目的圖文信息相比，沒有必要突出與醒目。 3、由于音像行業(yè)的發(fā)行企業(yè)就某一具體影視節(jié)目而言，于中國境內(nèi)獲得版權(quán)人的授權(quán)均是獨家的，相同節(jié)目的音像制品在國內(nèi)市場上只有一家音像企業(yè)獨家發(fā)行或總經(jīng)銷。況且，消費者購買某節(jié)目VCD、DVD影碟的目的是欣賞節(jié)目的內(nèi)容，從音像制品封套表面標(biāo)明的影視節(jié)目的名稱、劇照、導(dǎo)演、主演及內(nèi)容簡介等信息就能明白是什么節(jié)目，普通消費者根本就不可能本欲購買甲節(jié)目因混淆而誤選誤購了同屬音像制品的乙節(jié)目。還有，絕大多數(shù)消費者在購買VCD、DVD影碟時幾乎不注意所購節(jié)目的發(fā)行企業(yè)是誰，更沒人關(guān)心發(fā)行企業(yè)的商標(biāo)，也沒有消費者根據(jù)商標(biāo)尋找音像制品，道理很簡單，那就是同一節(jié)目的音像制品在市場上只有一家音像企業(yè)獨家發(fā)行或總經(jīng)銷，不像空調(diào)、電腦等商品一樣，不同企業(yè)生產(chǎn)銷售的該等商品的功能、用途相同，可以互為替換，相反，同一節(jié)目的音像制品不存在互為替換的前提事實，對普通消費者而言不存在混淆的可能性。所以，無論是字號、還是商標(biāo)，對音像行業(yè)內(nèi)的音像企業(yè)而言所起的識別作用非常小，因此本案中，上訴人自然不具備故意使用毫無知名度的 “中凱”組合注冊商標(biāo)中的“中凱”標(biāo)志達(dá)到提高自己商業(yè)信譽(yù)或知名度的動機(jī)。 二、原審判決支持被上訴人就“中凱”組合商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前的訴權(quán)，沒有法律依據(jù)，根據(jù)訴權(quán)判令上訴人賠償經(jīng)濟(jì)損失缺乏事實根據(jù) 1、上訴人認(rèn)為，民事實體權(quán)的存在是行使民事起訴權(quán)的基礎(chǔ)和前提，民事起訴權(quán)是司法救濟(jì)請求權(quán)，屬于公法（憲法）上的權(quán)利，是民事實體權(quán)派生的權(quán)利，民事起訴權(quán)不能脫離實體權(quán)利而單獨轉(zhuǎn)讓。在商標(biāo)侵權(quán)案件中，只有商標(biāo)注冊人和利害關(guān)系人才具備原告主體資格，認(rèn)定侵權(quán)以原告享有實體權(quán)利即商標(biāo)專用權(quán)為前提，被告侵犯的是商標(biāo)權(quán)，而不是訴權(quán)，訴權(quán)是對商標(biāo)權(quán)遭受侵犯時國家予以的救濟(jì)權(quán)利。因此，原審判決支持被上訴人就“中凱”組合商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前的訴權(quán)并以此延長侵權(quán)時間跨度作為酌定賠償數(shù)額予以考慮是不妥的。 2、“中凱、拼音及圖形”組合商標(biāo)注冊人臺州市中凱實業(yè)有限公司（以下簡稱臺州中凱）系一家生產(chǎn)各種建筑涂料的制造企業(yè)，其在同一時間在所有商品和服務(wù)上均注冊了“中凱”組合商標(biāo)，但臺州中凱除了在建筑涂料商品上使用“中凱”組合商標(biāo)外，在絕大部分商品上并不實際使用，企圖日后獲利不當(dāng)利益。臺州中凱將“中凱”組合商標(biāo)在第9類商品上的商標(biāo)專用權(quán)轉(zhuǎn)讓給被上訴人前的近十年內(nèi)，既未在核準(zhǔn)使用的類似群名稱為“0901電子計算機(jī)及外部設(shè)備”中的光盤（090617）、密紋光盤（可讀存儲器090588）這兩類屬于空白光盤的商品上使用過，也未在類似群名稱為“0908音像設(shè)備”中的光盤（音像C090039）、密紋盤（音像090587）、密紋聲像盤（090587）這三類屬于音像制品的商品上使用過。由于“中凱”組合商標(biāo)在上述五類商品上不存在實際使用過的事實，“中凱”組合商標(biāo)與上述五類商品之間尚未建立對應(yīng)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，該商標(biāo)標(biāo)識既沒有隱含上述五類商品的商業(yè)信譽(yù)，也沒有包含使相關(guān)公眾判斷出上述五類商品的提供者是誰的信息，在普通消費者面前尚不具備商標(biāo)應(yīng)有的識別作用，在市場上尚未形成一定的消費群體。上訴人在音像制品（VCD、DVD影碟）封套上使用中凱音像、中凱音像榮譽(yù)出品、中凱文化、中凱文化榮譽(yù)出品、中凱電視劇、中凱大電影標(biāo)志的行為，在客觀上不會與臺州中凱享有的僅注冊未在音像制品上實際使用的“中凱”組合商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)發(fā)生沖突而導(dǎo)致臺州中凱遭受任何經(jīng)濟(jì)損失。因此，即便被上訴人就“中凱”組合商標(biāo)轉(zhuǎn)讓前的訴權(quán)獲得支持，原審判決上訴人賠償經(jīng)濟(jì)損失也缺乏事實根據(jù)。 三、上訴人沒有搭便車、傍名牌的動機(jī)，沒有混淆的主觀意圖，亦未突出使用企業(yè)字號，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán) 1、被上訴人未提交“中凱”組合商標(biāo)的任何宣傳工作的持續(xù)時間、程度和地理范圍的有關(guān)材料，亦未提交包括使用“中凱”組合商標(biāo)商品的產(chǎn)量、銷售量、銷售收入、利稅、銷售區(qū)域等有關(guān)材料。所以，“中凱”組合商標(biāo)的名氣尚未形成，不屬于知名商標(biāo)，原審判決認(rèn)定上訴人使用“中凱文化”等標(biāo)識與“中凱”組合商標(biāo)近似時，遺漏了“知名度”這一重要因素，與最高院司法解釋的“判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度”的規(guī)定不符。上訴人與被上訴人分屬不同行政區(qū)域：一個在廣州、一個在浙江臺州，“中凱”組合商標(biāo)既非著名商標(biāo)、也非馳名商標(biāo)，因此，上訴人既沒有搭便車、傍名牌的動機(jī)，也沒有混淆的主觀意圖。 浙江高院《關(guān)于審理知識產(chǎn)權(quán)民事案件若干問題的討論綜述（五）》關(guān)于審理商標(biāo)侵權(quán)案件中的若干問題作出明確規(guī)定：關(guān)于商標(biāo)權(quán)與企業(yè)名稱權(quán)沖突的解決，應(yīng)將誤認(rèn)混淆作為認(rèn)定侵權(quán)的前提，這是案件定性及案件處理的關(guān)鍵。僅具備商標(biāo)與商號相同，而不具備混淆誤認(rèn)或可能混淆誤認(rèn)的條件，則不能判定構(gòu)成侵權(quán)。最高院副院長奚小明在2008年12月27日在重慶召開的全國法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會上強(qiáng)調(diào)，對于未經(jīng)商標(biāo)人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為，除在同一種商品上使用相同商標(biāo)的情形外，其他情形的認(rèn)定均需要考慮混淆因素，并根據(jù)注冊商標(biāo)的顯著性程度、知名度大小等確定保護(hù)強(qiáng)度和范圍。2009年4月21日，最高院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》(法發(fā)〔2009〕23號)再次強(qiáng)調(diào)了上述觀點。 四、原審判決將“反向混淆”理論適用本案，實在欠妥 1、原審判決認(rèn)為，“中凱”文字性標(biāo)識經(jīng)上訴人長期、反復(fù)使用、宣傳，已使“中凱”文字性標(biāo)識具有較強(qiáng)的顯著性，形成了一定的消費市場。當(dāng)涉案“中凱”組合商標(biāo)權(quán)人在自己的商品上使用合法注冊的“中凱”組合商標(biāo)時，消費者往往會根據(jù)已經(jīng)形成的慣性思維而將其與上訴人中凱文化公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)該商品與上訴人中凱文化公司有關(guān)，導(dǎo)致對兩者產(chǎn)品市場主體或來源產(chǎn)生混淆。這就是“反向混淆”理論，該“反向混淆”理論僅存在于美國的判例之中。 2、我國自1982年實施商標(biāo)法以來，歷經(jīng)兩次修改，均未承認(rèn)“反向混淆”理論；最高院發(fā)布的與商標(biāo)法有關(guān)的司法解釋、答復(fù)等司法文件中，亦未承認(rèn)“反向混淆”理論，就在前幾天的2009年4月21日，最高院發(fā)布的最新的司法文件即《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》(法發(fā)〔2009〕23號) 中，也沒有承認(rèn)“反向混淆”理論。因此，實踐中，適用“反向混淆”理論應(yīng)該慎之又慎！ 3、本案不存在適用“反向混淆”理論的基本事實。理由如下：上訴人并非世界上或國內(nèi)排名500強(qiáng)的大型企業(yè)，且連年虧損，除以店鋪傳統(tǒng)渠道銷售方式銷售音像制品外，也沒有做任何針對“中凱”標(biāo)識大量大規(guī)模的廣告宣傳，對市場進(jìn)行“飽和轟炸”，或進(jìn)行覆蓋面很大的廣告宣傳，不存在壓制被上訴人的“中凱”組合商標(biāo)而導(dǎo)致反向混淆的可能性，也沒有將被上訴人的“中凱”組合商標(biāo)據(jù)為己有的故意。 4、不管是正向混淆還是反向混淆，只不過混淆的方向或順序不同，但其結(jié)果都應(yīng)該導(dǎo)致混淆。正如前述，同一節(jié)目的音像制品在市場上只有一家音像企業(yè)獨家發(fā)行或總經(jīng)銷，同一節(jié)目的音像制品不存在互為替換的前提事實，對普通消費者而言不存在混淆的可能性。 五、“中凱”組合商標(biāo)在音像制品上未實際使用，不應(yīng)判決上訴人承擔(dān)賠償責(zé)任 1、商標(biāo)是區(qū)別不同商品或者服務(wù)來源的標(biāo)志，只有將附著有商標(biāo)的商品投入市場，才能在相關(guān)公眾與權(quán)利人之間建立起某種聯(lián)系，使得相關(guān)公眾能夠認(rèn)牌購物，最終實現(xiàn)商標(biāo)的價值。如果商標(biāo)僅僅注冊而不使用，那么商標(biāo)就完全不可能與相關(guān)公眾建立某種聯(lián)系，也就無所謂商標(biāo)權(quán)?，F(xiàn)實中只有不同廠家生產(chǎn)、銷售的實實在在的商品在市場上流通時，才具備發(fā)生混淆的客觀前提。事實上，注冊人臺州中凱及被上訴人均未在音像制品上實際使用“中凱”組合商標(biāo)。 2、2007年5月28日，臺州中凱將涉訴“中凱、拼音及圖形”組合注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給被上訴人，該組合商標(biāo)核定使用的商品屬于第9類中除0905、0917兩個類似群之外的22個類似群下的所有商品，涉及商品種類多達(dá)877種。上訴人認(rèn)為，沒有哪家企業(yè)能夠生產(chǎn)銷售如此之多的商品，何況被上訴人系自然人，更是不可能。因此，上訴人有理由認(rèn)為，被上訴人受讓“中凱”組合商標(biāo)獲取不當(dāng)利益的動機(jī)非常明顯，877種商品的背后不知有多少家企業(yè)與之關(guān)聯(lián)，一旦上訴人的行為被認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，那將是國內(nèi)企業(yè)的一場災(zāi)難，與商標(biāo)法規(guī)定的維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，依法制止“傍名牌”“搭便車”等行為的立法精神背道而馳。 3、最高院最新發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》(法發(fā)〔2009〕23號)規(guī)定，妥善處理注冊商標(biāo)實際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系，使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧。請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。對于因歷史原因造成的注冊商標(biāo)與企業(yè)名稱的權(quán)利沖突，當(dāng)事人不具有惡意的，應(yīng)當(dāng)視案件具體情況，在考慮歷史因素和使用現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上，公平合理地解決沖突，不宜簡單地認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭。因此，上訴人認(rèn)為，即便上訴人的行為被認(rèn)定為侵權(quán)，也不應(yīng)該承擔(dān)30萬元的巨額賠償。 最后，原審判決認(rèn)定上訴人公司的全稱為“中凱文化發(fā)展傳播有限公司”及字號為“中凱文化”與事實不符。事實上，上訴人公司的全稱是“廣東中凱文化發(fā)展有限公司”，有行政區(qū)劃“廣東”，沒有“傳播”二字，字號也不是 “中凱文化”，而是“中凱”，文化僅表示行業(yè)特點。 綜上所述，上訴人認(rèn)為，自上訴人成立的1998年11月10日起，對經(jīng)依法登記的企業(yè)名稱及字號享有專有使用權(quán)，在音像制品外包裝及網(wǎng)站網(wǎng)頁上使用包含字號的簡稱純屬善意；且注冊人臺州中凱及被上訴人均未在音像制品上實際使用“中凱”組合商標(biāo)，“中凱”組合商標(biāo)在普通消費者面前尚不具備商標(biāo)應(yīng)有的識別作用，在市場上尚未形成一定的消費群體，在客觀上并不存在讓上訴人產(chǎn)生搭便車、傍名牌這一動機(jī)的前提事實，主觀上也沒有導(dǎo)致混淆、誤導(dǎo)公眾的意圖；本案不具備適用“反向混淆”理論的基本事實，上訴人合理使用企業(yè)字號的行為未侵犯被上訴人的注冊商標(biāo)專用權(quán)。為此，請貴院依法支持上訴人的上訴請求。 此致 浙江省高級人民法院 上訴人：廣東中凱文化發(fā)展有限公司 2009年4月27日 廣東中凱文化發(fā)展有限公司商標(biāo)案上訴審 代理詞要點 (陳有西律師提供的代理詞起草要點 供孔夏雨、羅嫣、王志平律師參考) 導(dǎo)語: 上訴請求:駁回訴訟請求. 理由: 一、中凱產(chǎn)品的宣傳標(biāo)識,是對自己企業(yè)字號的合理使用 “中凱音像”、“中凱文化”、“中凱文化榮譽(yù)出品” “中凱大電影”、“中凱電視劇”文字標(biāo)志,是指“中凱文化發(fā)展有限公司”生產(chǎn)的產(chǎn)品，屬于合理使用自己企業(yè)字號的行為，不屬于商標(biāo)標(biāo)識使用行為。 二、“中凱”兩字不是原告的商標(biāo)，不受獨占保護(hù)。 原告商標(biāo)是圖形、文字組合商標(biāo)，其中一部分不能視為獨占使用的商標(biāo)。一審的判決對商標(biāo)法理理解概念錯誤。顯著區(qū)別性不是中凱兩字，而在于組合。 三、原被告產(chǎn)品類別本質(zhì)不同，市場不混同，不可能構(gòu)成混淆。 原告的商標(biāo)注冊范圍目錄為“音像設(shè)備”，上訴人產(chǎn)品系“音像制品”。一個特征為設(shè)備產(chǎn)品，一個特征為著作權(quán)產(chǎn)品。商標(biāo)分類雖然同為第9類，但其消費者客戶完全不同。購買的使用目的也完全不同。一是為了用，一是為了看。這兩類讀者完全不會混同混淆。 四、原告商標(biāo)不能用為生產(chǎn)音像制品，實際上兩被許可人都沒有音像生產(chǎn)、銷售經(jīng)營許可證和資格。 原告雖然舉證了兩次許可他人使用，實際上都系為了打官司五偽造證據(jù)。都沒有向國家商標(biāo)局備案，不受法律保護(hù)。且兩個被許可人，一為個體工商戶，一為沒有音像生產(chǎn)資格的義烏公司。原告沒有舉出一份他們生產(chǎn)音像制品的證據(jù)。許可合同不是使用證明。商品商標(biāo)的使用是指市場流通的使用。即將自己的商品區(qū)別于他人商品的使用。原告和兩受讓人都沒有任何實質(zhì)使用。沒有生產(chǎn)過一張音像光盤。同上訴人的產(chǎn)品完全不重合，根本構(gòu)不成混淆侵權(quán)。 五、《商標(biāo)法》立法保護(hù)的基本精神是保護(hù)無形財產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造者，不是保護(hù)惡意訴訟獲利者。 廣東中凱已經(jīng)生產(chǎn)、銷售十年。產(chǎn)品大量投放市場，形成了巨大的無形資產(chǎn)。本案原告作為一個個人，獲取商標(biāo)轉(zhuǎn)讓僅三個月，轉(zhuǎn)讓給自己丈夫的個體工商戶，實際上夫妻關(guān)系等于沒有轉(zhuǎn)讓，義烏公司使用也沒有認(rèn)據(jù)。因此，本案的侵權(quán)是原告利用法律空子惡意訴訟牟利，完全違背商標(biāo)法的立法宗旨。司法實踐中保護(hù)在先權(quán)利。上訴人對自己企業(yè)字號的合理使用，是在先使用，剛獲權(quán)利的原告無權(quán)夸大其獨占范圍，把其商標(biāo)的一部分“中凱”夸大為其商標(biāo)，而禁止他人使用。 六、一審已經(jīng)認(rèn)定原告沒有生產(chǎn)銷售的證據(jù)。判賠償沒有依據(jù)。 法官裁量酌定賠償，是指確有損失而無法查明的情況，可以由法官決定在50萬之內(nèi)判賠。不是指沒有任何損失的情況。沒有損失的，法官無權(quán)酌賠。因為前提不存在。那種以為不論有無損失都可以由法官酌定賠償?shù)挠^點是錯誤的。 七、本案如果像一審這樣判，連鎖后果嚴(yán)重。 廣東中凱是進(jìn)行了十年生產(chǎn)銷售的企業(yè)。如果像一審這樣把“中凱”兩字夸大為其獨占商標(biāo)，廣東中凱全國市場營銷將造成嚴(yán)重影響，被一個沒有一張光盤生產(chǎn)的個體戶毀了十年的市場聲譽(yù)。而且這種擴(kuò)大化的保護(hù)的完全違反我國商標(biāo)法的規(guī)定和市場公平的原則的。 結(jié)語： 因此，一審判決事實不清，法律理解錯誤，應(yīng)當(dāng)撤銷。應(yīng)改判駁回原告訴訟請求。 侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛案評析 孔夏雨 京衡律師集團(tuán)事務(wù)所 中國民商裁判網(wǎng) See:http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=48563 裁判要旨：1、債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同可約定轉(zhuǎn)讓前侵權(quán)人不明之侵權(quán)債權(quán)。2、企業(yè)名稱簡化使用時，應(yīng)根據(jù)具體情況判定是作為商標(biāo)使用還是企業(yè)名稱簡化使用。3、商標(biāo)權(quán)利人如無證據(jù)證實遭受實際損害，未證實相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆、商業(yè)推廣受限等損害事實存在的，法院不予支持其消除影響的請求。4、法院確定賠償額時應(yīng)考察商標(biāo)權(quán)利人是否實際使用，侵權(quán)人利用簡化字號在市場中的影響力等客觀因素。 判例索引： 一、杭州市中級人民法院（2008）杭民三初字第403號 （2009年3月30日） 二、浙江省高級人民法院（2009）浙知終字第98號 （2009年8月31日） 基本案情： 上訴人：廣東中凱文化發(fā)展有限公司（以下簡稱中凱文化公司） 上訴人：王美燕 原審被告：浙江杭州市新華書店有限公司（以下簡稱新華書店） 1997年5月21日，臺州市中凱實業(yè)有限公司（以下簡稱臺州中凱公司）取得了注冊號為第1012147號的“中凱”、“ZHONGKAI”文字、拼音、圖形組合商標(biāo)，核準(zhǔn)使用商品為第9類（包含電子計算機(jī)及其外部設(shè)備、音像設(shè)備等），有效期自1997年5月21日至2007年5月20日止。2007年4月26日，經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，第1012147號注冊商標(biāo)續(xù)展注冊有效期自2007年5月21日至2017年5月20日。2006年12月19日，臺州中凱公司與王美燕簽訂了商標(biāo)轉(zhuǎn)讓合同，約定臺州中凱公司將其所有的第1012147號注冊商標(biāo)轉(zhuǎn)讓給王美燕。2007年5月28日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)了該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓。2007年4月24日，中凱文化公司以注冊商標(biāo)連續(xù)三年停止使用為由向國家工商行政管理總局商標(biāo)局申請撤銷第1012147號商標(biāo)。2008年3月3日，國家工商行政管理總局商標(biāo)局作出撤200700858號決定：駁回中凱文化公司的撤銷申請，第1012147號注冊商標(biāo)繼續(xù)有效。2007年5月6日，臺州中凱公司（以下簡稱甲方）與王美燕（以下簡稱乙方）簽訂了《關(guān)于“中凱”、“ZHONGKAI”及圖形商標(biāo)的補(bǔ)充協(xié)議》，約定：1．從雙方簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起，甲方即將商標(biāo)打假維權(quán)權(quán)利一并完全授權(quán)給乙方，并且將此商標(biāo)訴訟權(quán)利一并授權(quán)給乙方，時間追溯到商標(biāo)注冊日，即1997年5月21日起；2．乙方在此商標(biāo)經(jīng)營活動中所獲得的利潤與甲方無關(guān)，同時，乙方在維權(quán)活動中所獲得的賠償歸乙方所有，但甲方應(yīng)積極提供乙方在開拓市場銷售經(jīng)營活動和維權(quán)活動中所需資料并為乙方保密。2008年7月23日，王美燕將其所有的第1012147號注冊商標(biāo)普通許可浙江省義烏市百姓影視文化傳播有限公司（以下簡稱百姓公司）在光盤、音像設(shè)備等商品上使用中凱組合商標(biāo)，許可使用費每年人民幣八十萬元，許可期限為十年。之后，百姓公司在其出版發(fā)行的《白蛇后傳》婺劇影碟上使用了中凱組合商標(biāo)。同年7月25日，王美燕將其所有的第1012147號注冊商標(biāo)普通許可臺州市路橋中凱光盤商行在光盤、音像設(shè)備等商品上使用中凱組合商標(biāo)，許可使用費根據(jù)被許可人的營業(yè)利潤分成，許可期限為十年。臺州市路橋中凱光盤商行取得許可使用資格后在其出售的空白光盤及其包裝上使用了中凱組合商標(biāo)。同年6月12日，在公證人員的現(xiàn)場公證下，王美燕的代理人在新華書店購買了中凱文化公司制作發(fā)行的《無極》、《十面埋伏》等17部DVD電影光盤、《射雕英雄傳》、《絕代雙嬌》等34部DVD電視劇光盤、1部《鹿鼎記》VCD光盤和1部《家有兒女》（卡通）VCD光盤，合計人民幣1954.9元。上述DVD、VCD音像制品及其包裝顯要位置上分別使用了“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識。中凱文化公司原審?fù)徶写_認(rèn)上述音像制品系其公司制作發(fā)行。中凱文化公司成立于1998年11月10日，經(jīng)營范圍包括音像制品批發(fā)、制作、復(fù)制、發(fā)行等，注冊資金人民幣1000萬元。中凱文化公司從2001年起至今在其制作發(fā)行的音像制品及其封套上使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識。同時，中凱文化公司在其音像制品及其封套上配套使用了其第3404583號“Z”圖形注冊商標(biāo)[該商標(biāo)于2004年核準(zhǔn)注冊，核定使用的商品為第9類，包括光盤（音像）、密紋聲像盤、密紋盤（音像）等]。另查明，中凱文化公司在其“http://www.zokegd.com”網(wǎng)站上宣傳其音像制品時分別使用了“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識。王美燕為本案共支出了律師代理費人民幣13840元；公證費、購買光碟費用等合計人民幣9254.6元。王美燕認(rèn)為，中凱文化公司、新華書店未經(jīng)其許可，擅自生產(chǎn)、銷售標(biāo)有“中凱”商標(biāo)的音像制品，侵犯了其商標(biāo)專用權(quán)，遂于2008年10月7日向杭州市中級人民法院起訴，請求判令：1.中凱文化公司、新華書店停止侵權(quán)行為，銷毀在同類商品上帶有“中凱”的商標(biāo)標(biāo)識，停止帶有“中凱”商標(biāo)商品的生產(chǎn)、銷售、廣告、宣傳等行為；2.中凱文化公司、新華書店在全國主要新聞媒體上賠禮道歉、消除影響，同時，中凱文化公司在其網(wǎng)站（“http://www.zokegd.com”）上刊登致歉書（致歉書內(nèi)容需經(jīng)王美燕確認(rèn)）；3.中凱文化公司、新華書店共同賠償王美燕經(jīng)濟(jì)損失50萬元，律師費13840元，調(diào)查及公證費等支出的費用15000元。 中凱文化公司辯稱：1、中凱文化公司與之銷售的商品不同，也不類似。消費者不會對之來源產(chǎn)生誤認(rèn)。2、中凱文化公司使用“中凱音像”、“中凱文化”、“中凱大電影”，“中凱電視劇”等屬于合理使用字號的行為，不屬于商標(biāo)標(biāo)識的使用行為。3、中凱文化公司沒有搭便車、傍名牌的動機(jī)，沒有混淆意圖，在不相同、不類似的商品上并未突出使用企業(yè)字號，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，其行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。 新華書店沒有答辯，也沒有提交證據(jù)。 審 判： 一審法院認(rèn)為，王美燕的商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)。因王美燕在受讓涉案注冊商標(biāo)時，經(jīng)原注冊商標(biāo)權(quán)人的授權(quán)，已取得對發(fā)生在轉(zhuǎn)讓之前的商標(biāo)侵權(quán)行為的追訴權(quán)，且中凱文化公司不能證明其已停止實施被控侵權(quán)行為，而王美燕所取得的被控侵權(quán)證據(jù)亦均發(fā)生在其為涉案注冊商標(biāo)權(quán)人之后，故王美燕系本案適格原告，中凱文化公司對此所持的異議不成立。根據(jù)該院查明的事實及雙方的控辯事實，本案一審爭議焦點為如下幾個方面：1．中凱文化公司發(fā)行的音像制品商品是否與第1012147號注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品相同或類似；2．中凱文化公司使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”文字標(biāo)識的行為是否屬于商標(biāo)使用；3．中凱文化公司使用的被控為侵權(quán)商標(biāo)“中凱”與第1012147號注冊商標(biāo)是否相同或近似；4．中凱文化公司在音像制品上突出使用“中凱文化”字號是否容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。 關(guān)于爭議焦點1，該院認(rèn)為，《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十一條規(guī)定：“注冊商標(biāo)的專用權(quán)，以核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)和核定使用的商品為限?！北景钢?，王美燕擁有的第1012147號注冊商標(biāo)核定使用商品為第9類（包含電子計算機(jī)及其外部設(shè)備、音像設(shè)備等），其中的音像設(shè)備包括密紋聲像盤、密紋盤（音像）、光盤（音像），而中凱文化公司在被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用的“Z”圖形商標(biāo)所核定使用的商品亦為第9類中的密紋聲像盤、密紋盤（音像）、光盤（音像）等商品，即第1012147號注冊商標(biāo)核定使用的商品與中凱文化公司使用的商品（音像制品）相同。雖然王美燕沒有證據(jù)證明其在電視劇、電影等商品上實際使用了第1012147號注冊商標(biāo)，但根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第三條的規(guī)定，經(jīng)核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)為注冊商標(biāo)，商標(biāo)注冊人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。因此，本案王美燕是否在核準(zhǔn)使用的第9類商品上實際使用了第1012147號注冊商標(biāo)，并不影響商標(biāo)專用權(quán)的行使和保護(hù)。中凱文化公司不是以涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品而以商標(biāo)權(quán)人實際使用的商品來確定涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，明顯缺乏法律依據(jù)，其據(jù)此所持的異議該院不予支持。 關(guān)于爭議焦點2，該院認(rèn)為，商標(biāo)是使用于一定商品或服務(wù)項目上，用于將自然人、法人或者其他組織的商品和服務(wù)與他人的商品和服務(wù)區(qū)分開來的可視性標(biāo)志。本案中，中凱文化公司持續(xù)多年在其商品及包裝、宣傳上以突出的位置醒目地使用“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”標(biāo)識性文字，致使“中凱”文字在消費者心中產(chǎn)生了深刻的印象，消費者一看到“中凱”文字就會自然聯(lián)想到中凱文化公司商品，因此，“中凱”文字對消費者識別商品的生產(chǎn)者已起到了指導(dǎo)作用，其區(qū)分商品來源的功能已經(jīng)得到充分的彰顯，應(yīng)屬于商標(biāo)標(biāo)識。根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)實施條例》第三條規(guī)定：“商標(biāo)法和本條例所稱商標(biāo)的使用，包括將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！本捅景付?，中凱文化公司將“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”標(biāo)識性文字使用在商品及其包裝、廣告宣傳、網(wǎng)站等載體上，應(yīng)認(rèn)定為商標(biāo)使用。中凱文化公司辯稱其使用“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”標(biāo)識性文字屬于企業(yè)名稱使用的抗辯缺乏相應(yīng)的法律依據(jù)，該院不予支持。以DVD、VCD的形式展現(xiàn)的電視劇、電影均屬于音像制品，因此，在“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”這些標(biāo)識中，其承載商品經(jīng)營者及其信譽(yù)和區(qū)分商品的不同來源作用的系“中凱”文字，即上述標(biāo)識均屬于“商標(biāo)（中凱）＋通用名稱（電視劇或電影或音像制品）”的組合結(jié)構(gòu)，但“中凱文化”標(biāo)識并不屬于上述組合形式?！拔幕辈⒎且粝耦惿唐返耐ㄓ妹Q，其內(nèi)涵也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于音像制品；因此，消費者并不會將“中凱文化”與以DVD、VCD的形式展現(xiàn)的電視劇、電影等音像制品的來源聯(lián)系起來，即“中凱文化”尚不能起到區(qū)分音像制品商品來源的作用。而中凱文化公司的全稱為“中凱文化發(fā)展傳播有限公司”，其中的“中凱文化”應(yīng)屬于中凱文化公司的“字號”，故中凱文化公司在其商品及其包裝、宣傳上以突出的位置醒目地標(biāo)注“中凱文化”標(biāo)識，屬于字號突出使用而非商標(biāo)使用。 關(guān)于爭議焦點3，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第九條第二款“商標(biāo)法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標(biāo)近似，是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，對其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)是否相似，或者立體形狀、顏色組合是否近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源誤認(rèn)或者認(rèn)為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系?！?、第十條“人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十二條第（一）項的規(guī)定，認(rèn)定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進(jìn)行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進(jìn)行對商標(biāo)的整體比對，又要進(jìn)行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進(jìn)行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護(hù)注冊商標(biāo)的顯著性和知名度”的規(guī)定，首先，王美燕擁有的第1012147號“中凱”組合商標(biāo)雖然由文字、拼音、圖形組合而成，但文字往往屬于容易為消費者所呼叫、記憶、傳播及識別的部分，因此，“中凱”文字系第1012147號“中凱”組合商標(biāo)的主要部分，其與中凱文化公司使用的被控侵權(quán)商標(biāo)“中凱”相比，兩者含義、拼音、字形均相同；其次，就“中凱”組合商標(biāo)本身而言，屬于臆造性商標(biāo)，本身顯著性很強(qiáng)；再者，“中凱”文字性標(biāo)識經(jīng)中凱文化公司長期、反復(fù)使用、宣傳，已使“中凱”文字性標(biāo)識具有較強(qiáng)的顯著性，形成了一定的消費市場。當(dāng)涉案“中凱”注冊商標(biāo)權(quán)人在自己的商品上使用合法注冊的“中凱”組合商標(biāo)時，消費者往往會根據(jù)已經(jīng)形成的慣性思維而將其與中凱文化公司產(chǎn)生聯(lián)系，誤認(rèn)該商品與中凱文化公司有關(guān)，導(dǎo)致對兩者產(chǎn)品的市場主體或來源產(chǎn)生混淆。因此，該院認(rèn)為，中凱文化公司使用的被控侵權(quán)商標(biāo)“中凱”與王美燕擁有的第1012147號“中凱”組合商標(biāo)符合法律上的近似特征，屬于近似商標(biāo)。 關(guān)于爭議焦點4，該院認(rèn)為，“中凱文化”字號中的主要部分為“中凱”文字，其與第1012147號“中凱”組合商標(biāo)的文字相同。雖然中凱文化公司在實際中不規(guī)范使用其企業(yè)名稱，將字號“中凱文化”突出使用在與第1012147號注冊商標(biāo)所核定使用的相同商品及其包裝上，但尚不容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，理由如下：首先，第1012147號注冊商標(biāo)雖早在1997年就核準(zhǔn)注冊，但王美燕未提供任何證據(jù)用以證明該商標(biāo)具有較強(qiáng)的顯著性及一定的知名度；其次，王美燕不能證明其在電影、電視劇等音像制品上實際使用了第1012147號注冊商標(biāo)，這表明該商標(biāo)在電影、電視劇音像市場中尚未形成一定的消費群體；再者，中凱文化公司作為國內(nèi)著名的音像出版企業(yè)，在消費者中具有較高的知名度。中凱文化公司在音像制品上突出使用“中凱文化”字號的同時，配套使用了其注冊的“Z”圖形商標(biāo)、完整的企業(yè)名稱等，這些可以使普通消費者區(qū)分中凱文化公司產(chǎn)品與其他同行業(yè)產(chǎn)品，即消費者不易將使用了“中凱文化”字號的音像制品與第1012147號注冊商標(biāo)權(quán)人的商品產(chǎn)生混淆或誤認(rèn)，事實上也尚未出現(xiàn)將中凱文化公司使用“中凱文化”字號的音像制品混淆成王美燕產(chǎn)品或兩者存在某種聯(lián)系。因此，該院認(rèn)為，雖然中凱文化公司將與涉案注冊商標(biāo)相同的文字作為字號在相同商品上突出使用，但不易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)，其尚不完全具備商標(biāo)法第五十二條第（五）項及最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款所規(guī)定的侵權(quán)要件，王美燕據(jù)此指控中凱文化公司商標(biāo)侵權(quán)缺乏法律依據(jù)，該院不予支持。綜上，根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第一、二項的規(guī)定，中凱文化公司在相同商品上使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”文字標(biāo)識，其行為侵犯了王美燕第1012147號注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失、消除影響的法律責(zé)任。中凱文化公司辯稱其使用的標(biāo)識與王美燕注冊商標(biāo)不相同也不相近似、不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯缺乏相應(yīng)的事實依據(jù)和法律依據(jù)，該院不予支持。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第五十六條之規(guī)定，銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。本案中，新華書店銷售侵犯王美燕第1012147號注冊商標(biāo)專用權(quán)的產(chǎn)品，其行為已構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。因其銷售的侵權(quán)產(chǎn)品是合法取得并能說明提供者，而王美燕亦未提供證據(jù)證明新華書店明知是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品仍然進(jìn)行銷售，故新華書店可不承擔(dān)賠償責(zé)任。關(guān)于賠償數(shù)額和賠禮道歉的請求。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條規(guī)定：“公民、法人的著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)受到剽竊、篡改、假冒等侵害的，有權(quán)要求停止侵害，消除影響，賠償損失。”王美燕提出的要求中凱文化公司、新華書店停止侵權(quán)、消除影響等請求正當(dāng)，該院予以支持。至于其公開賠禮道歉的訴訟請求，該院認(rèn)為，本案商標(biāo)侵權(quán)侵害的是一種財產(chǎn)利益，而賠禮道歉屬于人身利益或商譽(yù)受到侵害時的救濟(jì)方式，因此，對王美燕要求賠禮道歉的請求，該院不予支持。因王美燕沒有向該院提供有效證據(jù)證明其在被侵權(quán)期間因侵權(quán)所受到的具體損失或侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得具體利益，中凱文化公司也未提供其侵權(quán)產(chǎn)品的具體生產(chǎn)、銷售數(shù)量、銷售利潤等證據(jù)，故其侵權(quán)行為的具體獲利數(shù)額不能確定。鑒于侵權(quán)人獲利和被侵權(quán)人的損失難以確定，該院按法定賠償方式綜合考慮各種涉案因素，包括涉案商標(biāo)許可使用費、侵權(quán)行為發(fā)生的范圍、時間、侵權(quán)所造成的影響、侵權(quán)形式及侵權(quán)人的主觀過錯、王美燕為制止侵權(quán)所支付的合理費用等因素，酌情予以確定。同時該院還注意到如下事實：⑴中凱文化公司稱其于2001年即開始發(fā)行、銷售侵權(quán)產(chǎn)品；⑵王美燕為本案共支出了律師代理費人民幣13840元；公證費、購買光碟費用等合計人民幣9254.6元。綜上，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條、第一百三十四條第（一）項、第（七）項、第（九）項、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（一）、（二）項、第五十六條、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一款、第十條、第十六條、第十七條之規(guī)定，該院于2009年3月30日判決：一、中凱文化公司立即停止在第9類商品上使用侵犯第1012147號“中凱”注冊商標(biāo)權(quán)的“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”文字標(biāo)識，并銷毀上述帶有“中凱”文字的標(biāo)識。二、新華書店立即停止銷售侵犯第1012147號“中凱”注冊商標(biāo)權(quán)的侵權(quán)產(chǎn)品。三、中凱文化公司賠償王美燕經(jīng)濟(jì)損失人民幣30萬元（包括王美燕為制止侵權(quán)行為所支付的合理律師代理費及其他合理開支），于判決生效之日起十日內(nèi)履行完畢。四、中凱文化公司于判決生效后三十日內(nèi)在其網(wǎng)站（“http://www.zokegd.com”）上刊登聲明為王美燕消除影響（內(nèi)容須經(jīng)原審法院審核）。五、駁回王美燕的其他訴訟請求。 王美燕上訴稱：1.中凱文化公司出品的音像制品的新包裝較之前省略了“中凱文化榮譽(yù)出品”中的“榮譽(yù)出品”字樣，應(yīng)認(rèn)為該公司系將“中凱文化”四字從字號的使用轉(zhuǎn)向作為商標(biāo)使用。雖然中凱文化公司在使用“中凱文化”標(biāo)識時，往往和其所有的“Z”形圖形商標(biāo)同時使用，“Z”形圖形商標(biāo)在前，“中凱文化”在后，但上述情形實為該公司將兩個商標(biāo)組合使用，并試圖以此將王美燕合法所有的“中凱”注冊商標(biāo)占為己有。另商標(biāo)標(biāo)識在使用時并非都需要符合“商標(biāo)+通用名稱”這種組合形式，“中凱文化”在使用時已起到了區(qū)分商品來源的作用，原判認(rèn)定“中凱文化公司標(biāo)注‘中凱文化’屬于字號突出使用而非作為商標(biāo)使用”有誤。2.中凱文化公司自2001年開始在其音像制品上大量使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等含有“中凱”字樣的文字標(biāo)識，并通過大量宣傳使相關(guān)公眾在看到“中凱”字樣時就會聯(lián)想到中凱文化公司，這導(dǎo)致王美燕在其自己的商品上使用合法注冊的“中凱”組合商標(biāo)時，消費者會誤認(rèn)為是中凱文化公司的產(chǎn)品從而產(chǎn)生混淆。中凱文化公司作為全國音像行業(yè)的龍頭企業(yè)，其在全國范圍內(nèi)的影響力會使王美燕自身難以進(jìn)入到音像制品行業(yè)，而且會使商標(biāo)許可他人使用受到影響。且該公司在明知“中凱”組合商標(biāo)已經(jīng)合法注冊，卻仍將“中凱”字樣作為商標(biāo)廣泛使用，存在主觀故意?？紤]到中凱文化公司的侵權(quán)行為持續(xù)時間長、范圍廣、影響大及存在主觀故意，原審判決賠償數(shù)額過低。3. 由于網(wǎng)絡(luò)的局限性，原審判令中凱文化公司在其自設(shè)網(wǎng)站刊登聲明消除影響，顯不足以消除其侵權(quán)行為對王美燕造成的影響。綜上，請求二審法院依法改判中凱文化公司賠償王美燕經(jīng)濟(jì)損失人民幣50萬元，并在《人民日報》上刊登聲明消除侵權(quán)影響。 中凱文化公司上訴稱：1.其使用“中凱音像”、“中凱文化”、“中凱文化榮譽(yù)出品”、“中凱電視劇”、“中凱大電影”等文字標(biāo)識屬于對自己企業(yè)字號的合理使用，不屬于商標(biāo)標(biāo)識的使用行為。2.對于未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)的侵權(quán)行為，除在同一種商品上使用相同商標(biāo)的情形外，其他情形的認(rèn)定均需要考慮混淆因素，并根據(jù)注冊商標(biāo)的顯著性程度、知名度大小等確定保護(hù)強(qiáng)度和范圍。本案中同一影片或電視劇的音像制品在市場上只有一家音像企業(yè)獨家發(fā)行或總經(jīng)銷，相關(guān)音像制品不存在互為替換的事實，不會使相關(guān)公眾產(chǎn)生任何形式的誤認(rèn)或混淆。且商標(biāo)對音像企業(yè)而言所起的識別作用非常小，而“中凱”組合商標(biāo)又毫無知名度。中凱文化公司主觀上不具備故意使用該商標(biāo)中的“中凱”標(biāo)識以提高自身商譽(yù)或知名度的動機(jī)，客觀上亦無侵犯王美燕注冊商標(biāo)權(quán)的行為。3.王美燕從臺州中凱公司受讓“中凱”注冊商標(biāo)，并不對受讓之前可能存在的商標(biāo)侵權(quán)行為享有訴權(quán)。4.臺州中凱公司系一家生產(chǎn)各種建筑涂料的制造企業(yè)，其雖在所有商品和服務(wù)上均注冊了“中凱”組合商標(biāo)，但在轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)在第9類商品上的專用權(quán)之前，僅在建筑涂料商品上使用該注冊商標(biāo)，未曾在空白光盤及音像制品光盤上實際使用。中凱文化公司使用帶有“中凱”字樣的標(biāo)識并不會與未實際使用的“中凱”注冊商標(biāo)產(chǎn)生權(quán)利沖突而致商標(biāo)注冊權(quán)人遭受經(jīng)濟(jì)損失。即便中凱文化公司使用“中凱”字樣的標(biāo)注行為被認(rèn)定為侵權(quán)，也不應(yīng)承擔(dān)30萬元的巨額賠償。綜上，請求二審法院撤銷原判，駁回王美燕的訴訟請求。 中凱文化公司在庭審中辯稱：王美燕認(rèn)為該公司現(xiàn)未使用“榮譽(yù)出品”字樣是為將“中凱文化”轉(zhuǎn)向商標(biāo)使用純屬其主觀臆斷，該公司擁有“Z”形圖形商標(biāo)，不存在將王美燕的“中凱”商標(biāo)占為己有的可能。該公司使用帶有“中凱”字樣標(biāo)識，系對公司字號的合理使用，并未作為商標(biāo)使用，故不構(gòu)成對王美燕注冊商標(biāo)權(quán)的侵犯。且“中凱”商標(biāo)雖注冊在第9類商品，但王美燕經(jīng)營的系空白光盤，中凱文化公司則銷售音像制品，兩類商品的目標(biāo)群體不同，商品并不類似?！爸袆P文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識與“中凱”組合商標(biāo)亦不存在實際的近似混淆。且王美燕在音像制品上并未實際使用“中凱”商標(biāo)，中凱文化公司的標(biāo)注行為既未使王美燕遭受實際損失，亦未造成不利影響，商標(biāo)法也沒有規(guī)定消除影響的民事責(zé)任承擔(dān)方式。 王美燕針在庭審中辯稱：其經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)從臺州中凱公司受讓“中凱”組合商標(biāo)，同時經(jīng)該公司明確授權(quán)取得自商標(biāo)注冊之日起關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的訴訟權(quán)利，故對中凱文化公司的行為亦有追訴權(quán)。商標(biāo)在音像行業(yè)中起著重要作用，消費者在購買音像制品時注重商標(biāo)的信譽(yù)?！爸袆P”商標(biāo)核定使用商品為第9類，即應(yīng)以涉案注冊商標(biāo)核定使用的商品而非以商標(biāo)權(quán)人實際使用的商品來確定注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍，中凱文化公司銷售的音像制品光盤即為該類商品，屬于注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍。且王美燕在其銷售的空白光盤上使用了“中凱”注冊商標(biāo)，并通過普通許可的方式許可百姓公司在戲劇音像光盤上使用，綜上應(yīng)認(rèn)為王美燕已實際使用“中凱”商標(biāo)。中凱文化公司突出使用“中凱”字號，系對其字號的不當(dāng)使用，其在全國范圍內(nèi)的知名度及大量的宣傳，已造成對王美燕的“中凱”注冊商標(biāo)的反向混淆，侵犯了王美燕的注冊商標(biāo)專用權(quán)。 原審被告新華書店稱：其對銷售涉案音像制品沒有異議，但該公司是浙江省新華書店集團(tuán)有限公司所屬的全資子公司，集團(tuán)公司的音像部、采購部負(fù)責(zé)提供該公司銷售的圖書、音像制品等相關(guān)商品，且是該公司唯一的供貨來源。 浙江省高級法院經(jīng)審理后，認(rèn)為二審的爭議焦點為：1．王美燕能否就受讓“中凱”注冊商標(biāo)前可能存在的侵權(quán)行為享有訴權(quán)；2．中凱文化公司在其音像制品上標(biāo)注帶有“中凱”字樣文字標(biāo)識的行為是否侵犯王美燕的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)；3．若中凱文化公司涉案標(biāo)注行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)如何承擔(dān)民事責(zé)任；4．王美燕要求中凱文化公司刊登聲明消除影響的上訴理由能否成立。 二審法院對上述爭議焦點分析認(rèn)定如下： 關(guān)于爭議焦點1 王美燕系于2007年5月28日經(jīng)國家工商行政管理總局商標(biāo)局核準(zhǔn)，從臺州中凱公司受讓了第1012147號“中凱”注冊商標(biāo)。之前，雙方于同月6日簽訂了《關(guān)于“中凱”、“ZHONGKAI”及圖形商標(biāo)的補(bǔ)充協(xié)議》，約定自雙方簽訂商標(biāo)轉(zhuǎn)讓協(xié)議之日起，臺州中凱公司即將商標(biāo)打假維權(quán)權(quán)利、商標(biāo)訴訟權(quán)利一并授權(quán)給王美燕，時間追溯到商標(biāo)注冊日期，其中涉案第9類商品的訴訟權(quán)利行使日期從1997年5月21日起算；同時明確約定王美燕在維權(quán)活動中所獲得的賠償歸王美燕自行享有。由此，可確認(rèn)臺州中凱公司在轉(zhuǎn)讓注冊商標(biāo)的同時，向王美燕一并移轉(zhuǎn)了針對侵權(quán)行為的訴訟權(quán)利，王美燕現(xiàn)作為涉案注冊商標(biāo)權(quán)人，可按照其與臺州中凱公司簽訂的補(bǔ)充協(xié)議，對自1997年5月21日起至其受讓之注冊商標(biāo)之前可能存在的侵權(quán)行為可作為權(quán)利主體向人民法院提起訴訟，中凱文化公司就此提出的上訴異議不能成立。 關(guān)于爭議焦點2 首先，王美燕受讓的“中凱”注冊商標(biāo)核準(zhǔn)在第9類商品上使用，其中即包括0901電子計算機(jī)及其外部設(shè)備、0908音像設(shè)備，而0908音像設(shè)備類即包括密紋聲像盤、密紋盤（音像）、光盤（音像），此即為中凱文化公司經(jīng)銷的音像制品光盤的商品類別屬性。故應(yīng)認(rèn)定中凱文化公司經(jīng)銷的音像制品與涉案“中凱”注冊商標(biāo)核準(zhǔn)使用的商品相同。 其次，中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識的同時，雖然還使用了其“Z”圖形注冊商標(biāo)，且另在其包裝上標(biāo)注了“廣東中凱文化發(fā)展有限公司”這一完整的企業(yè)名稱，但是，中凱文化公司在其音像制品的外包裝、碟片上顯著標(biāo)注“中凱文化”、“中凱音像”、“中凱大（新）電影”、“中凱電視劇”等文字標(biāo)識，且文字標(biāo)識的字體、大小及顏色等均與其完整的企業(yè)名稱有明顯差異，較為醒目，并相對獨立于背景版式設(shè)計，是屬于對其企業(yè)字號的突出使用。 再者，“中凱”注冊商標(biāo)包含了圖形、“中凱”兩字及拼音，屬于組合商標(biāo)。按照相關(guān)公眾的一般注意力，“中凱”兩字作為該注冊商標(biāo)的主要組成部分，應(yīng)為人們記憶、識別的重點所在，且拼音也為“ZHONGKAI”發(fā)音，其與中凱文化公司使用的“中凱”字樣相比，兩者的字形、讀音均相同，從漢字本身而言并無任何差異，且均無特殊含義，屬臆造詞，故應(yīng)認(rèn)為“中凱文化”、“中凱音像”、“中凱大（新）電影”、“中凱電視劇”中所包含的“中凱”字樣作為企業(yè)字號，與“中凱”注冊商標(biāo)相近似，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)。 浙江高院認(rèn)為，字號權(quán)與注冊商標(biāo)權(quán)系平等、獨立的權(quán)利，在二者之間發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依照誠實信用原則與保護(hù)在先權(quán)利原則處理。最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項規(guī)定“將與他人注冊商標(biāo)相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關(guān)公眾產(chǎn)生誤認(rèn)的”構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。涉案“中凱”商標(biāo)注冊在先，中凱文化公司的涉案標(biāo)注行為符合上述商標(biāo)侵權(quán)要件，侵犯了王美燕的注冊商標(biāo)專用權(quán)。 關(guān)于爭議焦點3 本案中，臺州中凱公司在轉(zhuǎn)讓“中凱”注冊商標(biāo)前，未曾在音像制品領(lǐng)域使用過該商標(biāo)。王美燕受讓該商標(biāo)后，僅用于空白光盤，亦未曾在音像光盤類商品上使用，即應(yīng)認(rèn)為該商標(biāo)在電影、電視劇音像市場中尚未形成一定的消費群體。王美燕雖主張已通過普通許可方式許可百姓公司在戲劇等音像制品上使用該注冊商標(biāo)，但王美燕未能提供許可費交付的依據(jù)，也未能提交包裝上印有“中凱”注冊商標(biāo)的《白蛇后傳》實際銷售的證據(jù)。同時考慮到音像制品作為一種特殊的版權(quán)產(chǎn)品，其市場及其利潤取決于包括作品本身的受眾范圍在內(nèi)的多種因素，并由著作權(quán)人將特定的著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)利分割給復(fù)制出版發(fā)行、銷售網(wǎng)絡(luò)傳播等環(huán)節(jié)具體受讓享有。中凱文化公司并非作品的著作權(quán)人以及音像制品的鄰接權(quán)人，其經(jīng)銷音像制品的利潤主要來源于作品本身，其在被控侵權(quán)的音像制品上標(biāo)注“中凱”字樣僅用以示明其經(jīng)銷商身份，且音像制品的特點決定了“中凱”字號對消費者選擇的影響力有限。同時，王美燕并未獲得上述版權(quán)作品的著作權(quán)人及鄰接權(quán)人的經(jīng)銷授權(quán)，其并無合法資格可以經(jīng)銷或在上述作品的利潤中具有分割獲益的權(quán)利。因此，中凱文化公司的侵權(quán)行為并沒有給王美燕造成直接現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)損失，王美燕也未能提交因中凱文化公司突出使用“中凱”字號而給其造成實際損失和其他損害的依據(jù)。據(jù)此，賠償額僅應(yīng)限于王美燕為制止侵權(quán)行為所支付的合理律師代理費及其他合理開支，浙江高院酌情確定賠償額為3萬元。 關(guān)于爭議焦點4 雖然中凱文化公司的涉案標(biāo)注行為侵犯了王美燕的注冊商標(biāo)專用權(quán)，但王美燕既未舉證證實其因此遭受實際損失，也未證實相關(guān)消費者產(chǎn)生混淆、商業(yè)推廣受限等損害的實際存在，故應(yīng)認(rèn)為中凱文化公司的涉案標(biāo)注行為并未造成不當(dāng)影響，對王美燕要求消除影響的訴訟請求應(yīng)予駁回。 浙江高院認(rèn)為，王美燕依法受讓的“中凱”注冊商標(biāo)，尚處有效期內(nèi)，應(yīng)受法律保護(hù)。中凱文化公司突出使用其“中凱”字號，侵犯了王美燕的注冊商標(biāo)專用權(quán)，應(yīng)承擔(dān)停止侵權(quán)、賠償損失的法律責(zé)任。王美燕的上訴請求及理由，均缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予支持。中凱文化公司關(guān)于賠償數(shù)額部分的上訴請求及理由成立，本院予以支持。原審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，實體處理不當(dāng)，應(yīng)當(dāng)予以撤銷。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項、《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十二條第（五）項、第五十六條第二款、最高人民法院《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第（一）項、第十六條、第十七條之規(guī)定，判決如下： 一、撤銷杭州市中級人民法院（2008）杭民三初字第403號民事判決。 二、廣東中凱文化發(fā)展有限公司立即停止在涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用侵犯第1012147號“中凱”注冊商標(biāo)權(quán)的“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識，并銷毀上述帶有“中凱”文字的標(biāo)識。 三、浙江杭州市新華書店有限公司立即停止銷售帶有“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識的涉案被控侵權(quán)產(chǎn)品。 四、廣東中凱文化發(fā)展有限公司賠償王美燕為制止侵權(quán)行為所支付的合理律師代理費及其他合理開支人民幣3萬元，于本判決送達(dá)之日起十日內(nèi)履行完畢。 五、駁回王美燕的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 本案一、二審案件受理費各9088元，均由王美燕各負(fù)擔(dān)8188元，由廣東中凱文化發(fā)展有限公司各負(fù)擔(dān)900元。 評 析： 本案兩級法院對于中凱文化公司突出使用“中凱”兩字構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的認(rèn)定是一致的，但對于中凱文化公司的行為性質(zhì)的認(rèn)定存在差異。如果一審法院認(rèn)定中凱文化公司為字號使用行為，那么本案可能會出現(xiàn)相反的結(jié)果。 本案主要涉及以下法律問題： 一、 債權(quán)轉(zhuǎn)讓行為能否轉(zhuǎn)讓債務(wù)人不明的侵權(quán)之債 王美燕的商標(biāo)系從他人處受讓所得，其受讓合同明確了將受讓之前的打假維權(quán)，訴訟權(quán)利一并轉(zhuǎn)讓給王，時間追溯到商標(biāo)授權(quán)日，同時約定了王在維權(quán)活動中所獲賠償歸王享有。 該行為在《合同法》理論中屬于債權(quán)轉(zhuǎn)讓。債務(wù)人不知為何人之債權(quán)，亦得讓與。例如加害人不明之侵權(quán)行為之損害賠償請求權(quán)。然如此債權(quán)無由為讓與之通知，在債務(wù)人分明前，不得為有對抗力之讓與。 [1]該判例明確了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中權(quán)利人可就轉(zhuǎn)讓前，加害人不明的債權(quán)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。 實踐中，簽訂轉(zhuǎn)讓合同時應(yīng)明確轉(zhuǎn)讓之前的侵權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，否則，受讓人只能主張受讓時間點之后的商標(biāo)專用權(quán)。如能到國家商標(biāo)局備案或公證處公證，可以減輕之后發(fā)生的維權(quán)活動中的舉證責(zé)任。 二、 中凱文化公司使用“中凱”文字的性質(zhì) 中凱文化公司在其涉案音像制品外包裝上使用“中凱文化”、“中凱電視劇”、“中凱大（新）電影”、“中凱音像”等文字標(biāo)識的同時，還使用了其“Z”圖形注冊商標(biāo)，且另在其包裝上標(biāo)注了“廣東中凱文化發(fā)展有限公司”的全稱，屬字號的突出使用。兩級法院對此存在不同的認(rèn)識。一審認(rèn)為是商標(biāo)使用行為，二審認(rèn)定是字號使用行為。 中凱文化公司提交了多年來銷售的產(chǎn)品實物，可以證實中凱文化公司實際耗費了大量人力、物力打造中凱品牌，成立至今始終誠信經(jīng)營，沒有攀附引證商標(biāo)，且兩者不存在實際的競爭關(guān)系。 一審作出中凱文化公司的行為是作為商標(biāo)標(biāo)識的認(rèn)定，“上訴人浙江藍(lán)野酒業(yè)有限公司與被上訴人杭州聯(lián)華華商集團(tuán)有限公司、上海百事可樂飲料有限公司商標(biāo)侵權(quán)糾紛上訴案”（浙江高院二審下判時間：2007年5 月24 日）是起一定“指導(dǎo)”作用的。一審參照反向混淆的理論是基于中凱文化公司將“中凱”作為商標(biāo)標(biāo)識使用的，如認(rèn)定是字號使用，再結(jié)合誠信使用、沒有攀附等因素，案件結(jié)果就完全相反了。反向混淆是與傳統(tǒng)意義上的混淆（正向混淆）相對而言的，即在后商標(biāo)使用人對商標(biāo)的使用已使之具有較高的知名度，以至于消費者會誤認(rèn)在前商標(biāo)使用人的商標(biāo)來源于在后商標(biāo)使用人或認(rèn)為兩者之間存在某種聯(lián)系。 [2] 藍(lán)色風(fēng)暴商標(biāo)案中，杭州中級法院對于百事公司使用藍(lán)色風(fēng)暴標(biāo)識作商品的包裝裝潢使用，但浙江高院糾正為商標(biāo)使用行為，或許這是一審法院認(rèn)定本案中凱文化公司作商標(biāo)使用的深層原因吧。但藍(lán)色風(fēng)暴商標(biāo)案與之區(qū)別較為明顯，其藍(lán)色風(fēng)暴標(biāo)識與企業(yè)名稱不存在重疊、標(biāo)注自己的商標(biāo)等。二審沒有全盤否定一審的判決，與維護(hù)判決穩(wěn)定性、一審改判率等因素是不無關(guān)系的。 三、 關(guān)于商標(biāo)實際使用的認(rèn)定 對此，王美燕提供了《普通許可合同》以及印制有引證商標(biāo)的《白蛇后傳》碟片，但沒有提供許可費交付的依據(jù)，也沒有提供實際銷售的證據(jù)。法院最終沒有認(rèn)定其有實際使用行為。 1、商標(biāo)許可合同的生效條件。根據(jù)法釋（2002）32號 《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條之規(guī)定：商標(biāo)使用許可合同未經(jīng)備案的，不影響該許可合同的效力，但當(dāng)事人另有約定的除外。商標(biāo)使用許可合同未在商標(biāo)局備案的，不得對抗善意第三人。該規(guī)定表面上似乎降低了要求，但實質(zhì)上提高了權(quán)利人的舉證責(zé)任，權(quán)利人得證明《許可合同》與證明對象（客觀存在許可合同關(guān)系）之間的關(guān)聯(lián)性，否則無法在法官心中形成確信。例:1、合同的成立、生效、形成時間，2、簽名、蓋章的真實性，3、付費的真實性等。 2、《白蛇后傳》是否實際銷售。對此，原告單提供一張碟片是不能證實其實際銷售的待證事實，應(yīng)提供銷貨憑據(jù)（出庫單、送貨單、委托物流運送的單據(jù)），收賬憑據(jù)，發(fā)票等，以證明銷售行為的實際存在。 四、關(guān)于賠償數(shù)額的確定 二審法院將賠償額自一審的30萬元調(diào)整至3萬元，是考慮到中凱文化公司并非作品的著作權(quán)人以及音像制品的鄰接權(quán)人，其經(jīng)銷音像制品的利潤主要來源于作品本身，其在被控侵權(quán)的音像制品上標(biāo)注“中凱”字樣僅用以示明其經(jīng)銷商身份，且音像制品的特點決定了“中凱”字號對消費者選擇的影響力有限。同時，王美燕并未獲得上述版權(quán)作品的著作權(quán)人及鄰接權(quán)人的經(jīng)銷授權(quán)，其并無合法資格可以經(jīng)銷或在上述作品的利潤中具有分割獲益的權(quán)利。因此，中凱文化公司的侵權(quán)行為并沒有給王美燕造成直接現(xiàn)實的經(jīng)濟(jì)損失，王美燕也未能提交因中凱文化公司突出使用“中凱”字號而給其造成實際損失和其他損害的依據(jù)。 另，據(jù)二審法院的判后釋疑，數(shù)額上作調(diào)整，是采納中凱文化公司在二審時提出的最高法院在金融危機(jī)后出臺的法發(fā)〔2009〕23號《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第七條之規(guī)定 [3]。所以，律師在當(dāng)前社會轉(zhuǎn)型時期，應(yīng)實時跟蹤、學(xué)習(xí)新出臺的規(guī)定，可以為當(dāng)事人提供更好的服務(wù)。 企業(yè)在市場經(jīng)營活動中應(yīng)當(dāng)遵循市場規(guī)律，誠信經(jīng)營，不得攀附他人的知識產(chǎn)權(quán)。國外企業(yè)經(jīng)營之前，知識產(chǎn)權(quán)先行的理念深值借鑒。企業(yè)在合法經(jīng)營的同時應(yīng)注意留存成長軌跡的資料，知名度是如何凝聚在相對應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)的材料，如此，在侵權(quán)事實發(fā)生之時才可攻防自如。 -------------------------------------------------------------------------------- [1]史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年1月第1版，第710頁 [2]徐杰主編：《知識產(chǎn)權(quán)案例判析》 人民法院出版社，2010年1月第1版第113頁 [3] 《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見 》第七條：妥善處理注冊商標(biāo)實際使用與民事責(zé)任承擔(dān)的關(guān)系,使民事責(zé)任的承擔(dān)有利于鼓勵商標(biāo)使用，激活商標(biāo)資源，防止利用注冊商標(biāo)不正當(dāng)?shù)赝稒C(jī)取巧。請求保護(hù)的注冊商標(biāo)未實際投入商業(yè)使用的，確定民事責(zé)任時可將責(zé)令停止侵權(quán)行為作為主要方式，在確定賠償責(zé)任時可以酌情考慮未實際使用的事實，除為維權(quán)而支出的合理費用外，如果確無實際損失和其他損害，一般不根據(jù)被控侵權(quán)人的獲利確定賠償；注冊人或者受讓人并無實際使用意圖，僅將注冊商標(biāo)作為索賠工具的，可以不予賠償；注冊商標(biāo)已構(gòu)成商標(biāo)法規(guī)定的連續(xù)三年停止使用情形的，可以不支持其損害賠償請求。