竇定鳳律師：“地下錢莊”客戶買賣外匯：行政違法OR刑事犯罪？
2019-08-12 00:00:00
目前我國對于外匯是實行強制管理制度。任何機構、個人不得未經(jīng)國務院外匯管理部門許可并在國家規(guī)定的交易場所外進行買賣外匯業(yè)務。然而，由于買賣外匯業(yè)務中存在著巨大的經(jīng)濟利潤，所以生活中非法買賣外匯的行為大量存在。在無訟案例網(wǎng)上，以“非法買賣外匯”、“刑事”作為關鍵詞進行檢索，發(fā)現(xiàn)2010年至2019年8月6日共有771件關于非法買賣外匯的刑事案件，而且自2013年開始案件數(shù)量呈遞增趨勢，其中大多是以非法經(jīng)營罪定罪處罰。
一、非法買賣外匯行為的法律規(guī)定
對于非法買賣外匯的行為是否構成犯罪，主要規(guī)定于單行刑法、司法解釋及規(guī)范性文件之中?，F(xiàn)行有效的與非法買賣外匯有關的法律法規(guī)主要有以下幾部：
全國人大常委會《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第四條規(guī)定，在國家規(guī)定的交易場所以外非法買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規(guī)定定罪處罰。依照此規(guī)定，似乎只要在國家規(guī)定的交易場所之外有非法買賣外匯的行為，不管行為人是非法經(jīng)營者還是普通的買方，一律構成非法經(jīng)營罪。然而，不考慮主觀目的，一律將非法買賣外匯的行為定性為非法經(jīng)營罪是否合理有待考量。
二、構成非法經(jīng)營罪要求行為人有營利目的
根據(jù)國家最新規(guī)定，每人每年的換匯額度依舊是5萬美元。有些人基于特殊的原因，5萬美元并不能滿足他們的需求，所以需要尋求正當途徑之外的渠道獲取更多的外匯。因此，跨境外匯交易就成為地下錢莊的一項典型業(yè)務?？缇惩鈪R交易的模式主要有兩種：一是境內(nèi)收本幣，境外支付外幣；二是境外收本幣，境內(nèi)支付外幣。對于“地下錢莊”專門從事外匯買賣業(yè)務，屬于經(jīng)營活動范疇，情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪已經(jīng)沒什么爭議。然而，對于“地下錢莊”的客戶，即不屬于經(jīng)營活動范疇的買賣外匯行為，能否以非法經(jīng)營罪定罪量刑。實踐中，人民法院在處理這類案件時態(tài)度并不相同。
在全國有名的黃光裕案和劉漢案之中，二人涉及的非法買賣外匯的行為方式是相同的，都是采用人民幣結算在境內(nèi)、港幣結算在境外的方式，歸還境外發(fā)生的賭債。[1]但北京市第二中級人民法院認定黃光裕在境外賭博欠下巨額應付港幣的債務后，將境內(nèi)人民幣匯往深圳相關賬戶用于歸還賭債，其對匯往深圳相關賬戶的人民幣的用途是明知的，以人民幣償還港幣債務的行為系變相買賣外匯，屬于非法買賣外匯的行為，且數(shù)額特別巨大，應以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而相同的行為，湖北省高級人民法院卻認定，劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有營利目的，不屬于非法經(jīng)營行為，不構成非法經(jīng)營罪。之所以相同行為會有截然相反的結果，根本在于：構成非法經(jīng)營罪是否要求行為人主觀上具有營利目的。
雖然依據(jù)我國現(xiàn)行刑法，僅僅規(guī)定了四種非法經(jīng)營行為，但司法解釋對此進行了細化，當前非法經(jīng)營罪的行為方式約有二十種。這些行為方式從本質(zhì)上來說，都是經(jīng)營行為。而非法經(jīng)營罪中的經(jīng)營，是指行為人以營利為目的，從事某項能夠為自己帶來利益的活動。[2]雖然刑法條文中并沒有明確規(guī)定該罪的成立必須要求行為人具有營利的目的，但營利是實施經(jīng)營行為的目標，不以營利為目的的，就不會實施相應的經(jīng)營行為，可以說營利目的是非法經(jīng)營罪的必備構成要件。因此，我們認為，如果只是“地下錢莊”的客戶，即使能認定其具有非法買賣外匯的行為，主觀上并沒有營利目的，也不應該構成非法經(jīng)營罪。
三、非法買賣外匯行為的行政處罰規(guī)定
值得注意的是，如果行為人主觀上不具有營利目的，可能不構成刑事犯罪，但并不意味著行為人不會受到任何處罰。《外匯管理條例》作為國務院頒布的行政法規(guī)，規(guī)定了4種非法買賣外匯的行為并且規(guī)定了相應的處罰機制。依據(jù)《外匯管理條例》第45條之規(guī)定，私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯或者非法介紹買賣外匯數(shù)額較大的，由外匯管理機關給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。所以如果行為人實施了上述四種非法買賣外匯的行為，依然可能會面臨嚴重的行政處罰。
2019年5月20日，國家外匯管理局即對17起外匯違規(guī)案例進行了通報，[3]其中4起是通過地下錢莊非法買賣外匯的案例，國家外匯管理局對個人的處罰力度不亞于對機構的處罰，而且對其實施“關注名單”管理，并納入中國人民銀行征信系統(tǒng)。因此，在開展外匯業(yè)務、進行外匯交易之前，必須要充分了解國家外匯管理相關規(guī)定，通過正規(guī)途徑進行外匯經(jīng)營及交易，從而避免涉及外匯交易的行政及刑事法律風險。
[1] 詳見陳興良：《非法買賣外匯行為的刑法評價——黃光裕案與劉漢案的對比分析》，載《刑事法判解》2015年第1期，；楊興培、呂鼎：《論非法經(jīng)營罪的司法適用——以非法買賣外匯為視角》，載《法治社會》2018年第6期。
[2] 劉東根、王孟：《非法經(jīng)營罪中“非法買賣外匯”的理解》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2013年第2期。
[3] 《國家外匯管理局關于外匯違規(guī)案例的通報》，http://www.safe.gov.cn/safe/2019/0520/13260.html，最后訪問日期：2019-08-07。