《中美經(jīng)濟貿(mào)易協(xié)議》知識產(chǎn)權章節(jié)之商業(yè)秘密和保密商務信息部分的解讀——孔夏雨
2020-02-17 00:00:00
2020年1月16日，中美雙方經(jīng)過多輪磋商，就經(jīng)濟貿(mào)易爭端達成第一部分的協(xié)議。此次協(xié)議共八章，內(nèi)容涵蓋知識產(chǎn)權，技術轉(zhuǎn)讓，食品和農(nóng)產(chǎn)品交易，金融服務，宏觀經(jīng)濟政策，匯率問題和透明度，擴大貿(mào)易，雙邊評估和爭端解決，最終條款等八方面內(nèi)容。協(xié)議第一章就是知識產(chǎn)權，可見知識產(chǎn)權在雙方談判中占重要的地位。該部分第一節(jié)一般部分指出：“美國認識到知識產(chǎn)權保護的重要性。中國正從重要知識產(chǎn)權消費國轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾R產(chǎn)權生產(chǎn)國，中國認識到，建立和實施知識產(chǎn)權保護和執(zhí)行的全面法律體系的重要性。中國認為，不斷加強知識產(chǎn)權保護和執(zhí)法，有利于建設創(chuàng)新型國家，發(fā)展創(chuàng)新型企業(yè)，推動經(jīng)濟高質(zhì)量發(fā)展”，并指出“雙方應確保公平、充分、有效的知識產(chǎn)權保護和執(zhí)法。對于依賴知識產(chǎn)權保護的一方個人，對方應確保為其提供公平、平等的市場準入”。
知識產(chǎn)權部分的第二節(jié)為商業(yè)秘密和保密商務信息，這是本次解讀的內(nèi)容。
我國關于商業(yè)秘密的立法規(guī)定在《反不正當競爭法》中，該法于2017年11月4日及2019年4月23日進行了兩次修訂，特別是第二次修訂，在以下6方面進一步明確了侵犯商業(yè)秘密的情形：
1.在第九條第一款中增加了以電子侵入手段獲取權利人的商業(yè)秘密，以及教唆、引誘、幫助他人違反保密義務或者權利人有關保密的要求，獲取、披露、使用或者允許他人使用權利人商業(yè)秘密的情形。
2.在第九條中增加一款作為第二款，將經(jīng)營者以外的其他自然人、法人和非法人組織納入侵犯商業(yè)秘密責任主體的范圍。
3.將商業(yè)秘密定義中的“技術信息和經(jīng)營信息”修改為“技術信息、經(jīng)營信息等商業(yè)信息”。
4.在十七條中增加了惡意侵犯商業(yè)秘密，情節(jié)嚴重的，按權利人因被侵權所受到的實際損失或者侵權人所獲得的利益的一倍以上五倍以下確定賠償數(shù)額。對權利人因被侵權所受到的實際損失，侵權人因侵權所獲得的利益難以確定的，將人民法院判決的最高賠償額由三百萬提高到五百萬。
5.在二十一條中增加了沒收違法所得的處罰，并將罰款的上限由五十萬、三百萬分別提高到一百萬、五百萬。
6.對侵犯商業(yè)秘密的民事審判程序中，舉證責任作了轉(zhuǎn)移的規(guī)定。
一、關于保密商務信息
協(xié)議約定了雙方有義務保護“商業(yè)秘密”及“保密商務信息”。根據(jù)約定，保密商務信息是“保密商務信息是涉及或與如下情況相關的信息：任何自然人或法人的商業(yè)秘密、流程、經(jīng)營、作品風格或設備，或生產(chǎn)、商業(yè)交易，或物流、客戶信息、庫存，或收入、利潤、損失或費用的金額或來源，或其他具備商業(yè)價值的信息，且披露上述信息可能對持有該信息的自然人或法人的競爭地位造成極大損害。”
根據(jù)備注，保密商務信息是包括但不限于商業(yè)秘密的信息，除了商業(yè)秘密外，其他列舉的信息可在不具備商業(yè)秘密三性：保密性、秘密性、價值性（含競爭優(yōu)勢），只要有“保密性和價值性”二性的情況下受法律保護，避免他人侵害。
在此，有必要解釋一下商業(yè)秘密三性的概念：1.保密性。指權利人對商業(yè)信息采取了保密措施，如與員工簽署保密協(xié)議，對商業(yè)信息設保密標注，對商業(yè)信息所在位置設保密標注，限制人員出入等。2.秘密性，指商業(yè)信息處于不為人所知的秘密狀態(tài)，只有通過非公開渠道可獲知，不是想獲知就可以得到的狀態(tài)。實務中，技術秘密需鑒定后判斷是否具備秘密性；經(jīng)營秘密無需鑒定，被告如要推翻秘密性，需舉反證證明指向的經(jīng)營秘密為公知信息，即秘密性不成立。3.價值性（競爭優(yōu)勢），指權利人的商業(yè)信息具有市場價值或取得后可以獲得市場優(yōu)勢。如含有名稱、地址、價格、聯(lián)系方式的客戶名單，失敗的實驗數(shù)據(jù)等。
在我國，保密商務信息的保護在法律領域是全新的，這對于保護權利人的保密商業(yè)信息，促進公平交易是具備積極意義的。筆者判斷，不久的將來，我國還將修改《反不正當競爭法》，將保護保密商務信息部分的內(nèi)容納入，以更好地保護權利人的商業(yè)利益。
二、關于侵犯商業(yè)秘密責任人的范圍
協(xié)議將之定義為“所有自然人、組織和法人”。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》第二條將經(jīng)營者定義為“本法所稱的經(jīng)營者，是指從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務（以下所稱商品包括服務）的自然人、法人和非法人組織”，如此表述與上述協(xié)議約定并無二致。
三、構成侵犯商業(yè)秘密的禁止行為范圍
協(xié)議1.4條第二部分約定：“中國應列出構成侵犯商業(yè)秘密的其他行為，尤其是：（一）電子入侵；（二）違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務；（三）對于在有義務保護商業(yè)秘密不被披露或有義務限制使用商業(yè)秘密的情形下獲得的商業(yè)秘密，未經(jīng)授權予以披露或使用”。我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第九條對上述約定已有規(guī)定。下面該部分內(nèi)容舉例說明：
（一）電子入侵，指他人單獨或與有權限之人協(xié)同侵入權利人之電子系統(tǒng)，以獲取所需的商業(yè)秘密。
（二）違反或誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務。違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務，只要指合法掌握商業(yè)秘密的主體，如負有保密義務的員工、合作單位、并購方等違約披露商業(yè)秘密的行為。
誘導違反不披露秘密信息或意圖保密的信息的義務，主要指沒有保密義務的第三方誘導合法掌握商業(yè)秘密的主體違反保密義務之情形，該行為構成共同侵權。
（三）對于在有義務保護商業(yè)秘密不被披露或有義務限制使用商業(yè)秘密的情形下獲得的商業(yè)秘密，未經(jīng)授權予以披露或使用，指依約或依法獲得商業(yè)秘密，而違反保密義務進行披露或使用。“依法獲得商業(yè)秘密”主要指國家機關、行業(yè)協(xié)會等工作人員依職權獲得商業(yè)秘密的情形。
四、民事程序中的舉證責任轉(zhuǎn)移
商業(yè)秘密案件歷來在知識產(chǎn)權案件總量中占比小，而原告也就是權利人在訴訟中往往處于劣勢地位，常以敗訴或撤訴收場。這與商業(yè)秘密案件中權利人的舉證責任重，侵權證據(jù)牢牢掌握在侵權人方有關。
協(xié)議1.5條第一部分中約定了，在商業(yè)秘密民事程序中，如商業(yè)秘密權利人已提供包括間接證據(jù)在內(nèi)的初步證據(jù)，合理指向被告方侵犯商業(yè)秘密，則舉證責任或提供證據(jù)的責任（在各自法律體系下使用適當?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方。進而在第二部分約定：“中國應規(guī)定：（一）當商業(yè)秘密權利人提供以下證據(jù)，未侵犯商業(yè)秘密的舉證責任或提供證據(jù)的責任（在各自法律體系下使用適當?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方：1.被告方曾有渠道或機會獲取商業(yè)秘密的證據(jù)，且被告方使用的信息在實質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同；2.商業(yè)秘密已被或存在遭被告方披露或使用的風險的證據(jù)；或3.商業(yè)秘密遭到被告方侵犯的其他證據(jù)；以及（二）在權利人提供初步證據(jù)，證明其已對其主張的商業(yè)秘密采取保密措施的情形下，舉證責任或提供證據(jù)的責任（在各自法律體系下使用適當?shù)挠迷~）轉(zhuǎn)移至被告方，以證明權利人確認的商業(yè)秘密為通常處理所涉信息范圍內(nèi)的人所普遍知道或容易獲得，因而不是商業(yè)秘密。”
2019年4月23日，我國新修訂的《反不正當競爭法》在第三十二條對舉證責任轉(zhuǎn)移作出了新規(guī)定，與上述協(xié)議中約定的內(nèi)容并無二致。
筆者的理解，協(xié)議1.5條第二部分是對第一部分的細化，也就是何種情況下權利人提供的證據(jù)滿足“包括間接證據(jù)在內(nèi)的初步證據(jù)”的要求，進而舉證責任發(fā)生轉(zhuǎn)移。具體構成要件如下：
（一）權利人需證明對其主張的商業(yè)秘密采取了保密措施。即涉案信息需滿足商業(yè)秘密三性要件中的保密性。
（二）關于侵權的初步證據(jù)。
1.被告方曾有渠道被告方曾有渠道或機會獲取商業(yè)秘密的證據(jù)，且被告方使用的信息在實質(zhì)上與該商業(yè)秘密相同。
如被告方曾與原告有合作關系、勞動關系、雇傭承攬關系、代理關系；被告方是國家機關、事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會的工作人員，曾依職權獲知原告的商業(yè)信息等事先合法取得的情況。
也有違法獲取的情況：a.如有權獲知原告商業(yè)秘密的其他無關人員，指領導、檔案管理員等；b.如外聘電腦維修人員違法復制文檔的情況等。
以上事先合法獲取或違法獲取商業(yè)秘密的人員自行或與他人合作使用與原告的商業(yè)秘密實質(zhì)相同的情況發(fā)生舉證責任轉(zhuǎn)移。
關于實質(zhì)相同。經(jīng)營秘密領域，主要指被告方獲得的財務數(shù)據(jù)，招投標信息等信息在原有基礎上作一定的調(diào)整，但本質(zhì)上是一致的，經(jīng)其調(diào)整后獲得競爭優(yōu)勢，使原告處于劣勢地位。
技術秘密領域，原被告雙方的信息是否實質(zhì)相同，通常由鑒定程序解決。實踐中，在機械領域，被告方會修改圖紙中不重要部分之形狀、參數(shù)；化工領域，被告會在配方中加入可有可無，不發(fā)生化學反應的配料，或者將配比等比例放大或縮小來規(guī)避侵權；軟件領域，被告亦會增刪無關緊要部分的源代碼方式逃避侵權。
2.商業(yè)秘密已被或存在遭被告方披露或使用的風險的證據(jù)。該點規(guī)定的情況比上述第1點要寬泛，只要存在侵權風險或者說侵權可能性的證據(jù)，原告即可維權制止侵權風險的發(fā)生，做到防患未然，將損失減至最低或沒有。我國《反不正當競爭法》在2019年4月13日修改前未將該種情況加以規(guī)范。實踐中，以下情況會落入該點保護范圍：
a.與原告方存在競爭關系的被告方聘用掌握原告商業(yè)秘密的離職員工，該員工在被告方從事與原單位相同的工作，被告方許諾銷售原告方含技術秘密的產(chǎn)品；或者被告方與原先不掌握的購銷客戶進行詢價或磋商行為。
b.原被告雙方曾有技術合作，合作結束后，被告與合法掌握但涉密的原告客戶進行磋商，擬銷售同類產(chǎn)品。
c.被告方為原先受聘原告方的涉密人員組建，為生產(chǎn)與原告同類產(chǎn)品或同類服務作準備。如與設備提供方接洽，與設備的設計單位接洽，與原告的購銷原料客戶接洽等。
d.其他存在侵權風險的情況。
3.商業(yè)秘密遭到被告方侵犯的其他證據(jù)。此點為兜底條款，可規(guī)范實踐中出現(xiàn)的新情況。
五、阻止使用商業(yè)秘密的臨時措施
該部分內(nèi)容規(guī)定了權利人在維權中可申請臨時禁令的情況，也就是說權利人在商業(yè)秘密民事維權程序中，在法院下判前，可申請臨時禁令，禁止被告正在或?qū)⒁褂帽磺址傅纳虡I(yè)秘密。
“遲到的正義非正義”，而商業(yè)秘密案件中的正義由于客觀原因，舉證難、技術復雜且鑒定耗費大量時間等，往往姍姍來遲，侵權人常常會在審理時不經(jīng)意地由小苗長成大樹，經(jīng)濟實力茁壯成長，進而其對抗能力也不斷在增強。臨時禁令應該可以緩解上述司法機關也難以控制的尷尬局面。
六、啟動刑事執(zhí)法的門檻
查處商業(yè)秘密類刑事案件是令公安機關望而生畏的差事，因為涉及損失認定問題、技術問題、鑒定及其費用高昂的問題。在實行刑事、民事、行政知識產(chǎn)權三合一之后，商業(yè)秘密案件在刑事和民事程序中關于是否構成商業(yè)秘密侵權的認定標準才逐步得以統(tǒng)一。以前，商業(yè)秘密刑事案件歸基層法院刑庭管轄，民事案件歸中級法院知識產(chǎn)權法庭管，實踐中會出現(xiàn)下列情況：刑庭判決構成侵犯商業(yè)秘密罪，但之后權利人啟動民事程序后，專業(yè)的知識產(chǎn)權法官經(jīng)審理后會發(fā)現(xiàn)連民事侵權都不構成。
在我國，商業(yè)秘密刑事案件與民事案件的界限在于權利人是否達到了重大損失50萬元的情況，而權利人的損失如何認定，實踐中存在爭論。參考浙江高級法院刑事審判第二庭于2016年12月7日發(fā)布的《浙江省高級人民法院關于審理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件若干問題的解答》第十部分，侵犯商業(yè)秘密罪中如何認定“重大損失”問題，主要有以下幾種方式：1.成本說，即根據(jù)權利人研究商業(yè)秘密投入的開發(fā)費用、保密費用等成本來計算損失；2.價值說，即以商業(yè)秘密的價值來計算損失；3.損失說，即根據(jù)商業(yè)秘密被侵犯后權利人失去的利潤來計算損失；4.獲利說，即根據(jù)行為人侵犯商業(yè)秘密后實際獲得的違法所得額計算權利人的損失。
實踐中，權利人會將涉案商業(yè)秘密的價值作為公安立案的敲門磚，這是常規(guī)做法。但鑒定商業(yè)秘密的價值存在較大的主觀性；權利被侵犯后，其價值并未損失等也會作為公安拒絕立案的理由。近年，以研發(fā)成本作為刑事報案理由開始“流行”，筆者認為只有當商業(yè)秘密完全公開后，以此作為重大損失標準才令人信服。
中美協(xié)議1.7條第一部分約定：“雙方應取消任何將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”，第二部分約定：“中國：（一）作為過渡措施，應澄清在相關法律的商業(yè)秘密條款中，作為刑事執(zhí)法門檻的“重大損失”可以由補救成本充分證明，例如為減輕對商業(yè)運營或計劃的損害或重新保障計算機或其他系統(tǒng)安全所產(chǎn)生的成本，并顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻；以及（二）作為后續(xù)措施，應在可適用的所有措施中取消將商業(yè)秘密權利人確定發(fā)生實際損失作為啟動侵犯商業(yè)秘密刑事調(diào)查前提的要求”。
（一）結合1.8條的約定，今后，故意侵犯商業(yè)秘密犯罪案件將全部納入刑事追究范圍，公安機關在刑事立案審查時將取消權利人存在實際損失的要求。
（二）中國方面，作為過渡措施，作為刑事執(zhí)法門檻的“重大損失”可由補救成本證明，文中列舉了兩種方式，一并要求顯著降低啟動刑事執(zhí)法的所有門檻。該部分過渡措施應該會由最高法院等部門出臺相關司法解釋予以技術性解決。
（三）關于后續(xù)措施，我國應該會修改《刑法》第二百十九條，取消條文中“給商業(yè)秘密權利人重大損失”的內(nèi)容。
七、刑事程序和處罰
該部分主要兩方面的內(nèi)容：
（一）故意侵犯商業(yè)秘密的行為將被追究刑事責任。過失侵害商業(yè)秘密的情形在實踐中較少。例如在同一企業(yè)分處不同崗位的A和B，A向B借用U盤，B粗心大意，違反單位的保密規(guī)定，將存有保密信息的U盤借給A，A使用U盤時發(fā)現(xiàn)不應接觸的保密信息將之復制并故意泄露獲利，B在案發(fā)前并未發(fā)覺A復制保密信息的行為。上述案例中，A屬故意侵犯商業(yè)秘密，B則屬過失侵害商業(yè)秘密。今后，修改刑法后，A之行為屬犯罪行為，B之行為屬民事違法行為。
（二）中國的刑事程序和處罰應至少將出于非法目的，通過盜竊、欺詐、實體或電子入侵的形式侵犯商業(yè)秘密的行為，以及未經(jīng)授權或不當使用計算機系統(tǒng)的行為列為禁止行為。該部分內(nèi)容今后將修訂入我國《刑法》侵犯商業(yè)秘密罪之內(nèi)容。
八、保護商業(yè)秘密和保密商務信息
免于政府機構未經(jīng)授權的披露
（一）中國應禁止政府工作人員或第三方專家或顧問，未經(jīng)授權披露在中央或地方政府層面刑事、民事、行政或監(jiān)管程序中提交的未披露信息、商業(yè)秘密或保密商務信息
1.禁止對象是政府工作人員或第三方專家或顧問。第三方專家或顧問主要指受聘于政府機構的各領域的專家或顧問。
2.保護內(nèi)容是權利人提交的未披露信息、商業(yè)秘密或保密商務信息。
3.禁止性行為是未經(jīng)授權披露在中央或地方政府層面刑事、民事、行政或監(jiān)管程序中提交的上述第2點內(nèi)容。
權利人為保護自身權利，或者為取得某些行政許可，在刑事、民事、行政或監(jiān)督程序中會提交涉案信息，政府機構之工作人員或其聘任的第三方專家或顧問依職權會接觸到上述信息。該人群的關系人目前或?qū)砜赡苁菣嗬说母偁幏剑辉撊巳弘x職或不再受聘政府機構后也可能成為權利人的競爭方，故有必要約束之。
（二）第1.9條第二款規(guī)定：“中國應要求各級行政機構和其他機構：（一）將提交信息的要求控制在合法實施調(diào)查或監(jiān)管所需范圍內(nèi)；（二）將有權接觸所提交信息的人員僅限于實施合法調(diào)查或監(jiān)管的政府工作人員；（三）確保已提交信息的安全和保護；（四）確保與信息提交方有競爭關系，或與調(diào)查或監(jiān)管結果有實際或可能經(jīng)濟利益關系的第三方專家或顧問，不得接觸到此類信息；（五）建立申請豁免信息披露的程序，以及對向第三方披露信息提出異議的機制；（六）對未經(jīng)授權披露商業(yè)秘密或保密商務信息的行為實施應阻遏此類未經(jīng)授權披露的刑事、民事和行政處罰，包括罰金和停止或終止聘用，以及作為修訂相關法律的最終措施一部分的監(jiān)禁”。
1.將提交信息的要求控制在合法實施調(diào)查或監(jiān)管所需范圍內(nèi)。如A企業(yè)為化工企業(yè)，生產(chǎn)100款產(chǎn)品，產(chǎn)品對應有100份配方；B企業(yè)為W型號產(chǎn)品對應代號X配方技術秘密的權利人。市場監(jiān)督管理局在實施商業(yè)秘密侵權案件，對A企業(yè)展開調(diào)查時，只能要求A企業(yè)提供X配方對應的被控侵權產(chǎn)品的財務資料，而不能超范圍地將要求A企業(yè)將100款產(chǎn)品的所有財務資料進行提供。
2.將有權接觸所提交信息的人員僅限于實施合法調(diào)查或監(jiān)管的政府工作人員。各級行政機構和其他機構應建立全面的制度，將可接觸信息之人員范圍加以嚴格控制。例如檔案管理制度，案件辦結后，材料會整理歸檔，對調(diào)檔人員進行限定；非承辦人員不得調(diào)閱、接觸，即使是領導亦不可。
3.確保已提交信息的安全和保護。該條主要和檔案管理有關。
4.確保與信息提交方有競爭關系，或與調(diào)查或監(jiān)管結果有實際或可能經(jīng)濟利益關系的第三方專家或顧問，不得接觸到此類信息。該條主要規(guī)定了第三方專家或顧問的回避制度，第三方專家或顧問自己或關系人可能與權利人存在競爭關系。如市場監(jiān)督管理局在調(diào)查某宗食品領域商業(yè)秘密案件中，該局聘請的技術顧問同時又是權利人的競爭對手的技術顧問，顧問在此案中應予回避。
5.建立申請豁免信息披露的程序，以及對向第三方披露信息提出異議的機制。主要指第三方要求政府機構信息公開或向其他機構（如鑒定機構、公證機構等）申請信息披露的程序中，鑒于信息涉密，可能侵害到權利人之權利，進而規(guī)定涉密信息免于公開披露；同時對第三方提出的披露信息的申請有提出異議的機制。
6.對未經(jīng)授權披露商業(yè)秘密或保密商務信息的行為實施應阻遏此類未經(jīng)授權披露的刑事、民事和行政處罰，包括罰金和停止或終止聘用，以及作為修訂相關法律的最終措施一部分的監(jiān)禁。該條約定了各級行政機構和其他機構的工作人員未經(jīng)侵權，披露商業(yè)秘密或保密商務信息的法律責任，有刑事、民事和行政責任。今后，出現(xiàn)該條約定情形的，有刑事責任風險。
該部分內(nèi)容有待修改相關法律予以完善。
一國之誠信體系完善了，知識產(chǎn)權保護制度健全了，有利于鼓勵創(chuàng)新，推動技術革新，更有利于國外先進科技成果的涌入，增加人民福祉。囿于學識，本文嘗試解讀的內(nèi)容不一定周全到位，可能錯誤之處，請讀者指正。
知識產(chǎn)權部呂達松律師對本文的完善亦有貢獻，在此表示感謝！