私募基金兌付危機(jī)與應(yīng)對(duì)（一）司法現(xiàn)狀篇——沈國(guó)勇、唐曉敏
2020-09-18 16:32:09
根據(jù)證監(jiān)會(huì)頒布的《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《私募基金暫行辦法》），私募基金的概念是：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，以非公開(kāi)方式向投資者募集資金設(shè)立的投資基金。作為新型融資工具的私募基金，以其高效、靈活的運(yùn)作機(jī)制頗受市場(chǎng)青睞，隨著資本市場(chǎng)的不斷壯大，各類私募機(jī)構(gòu)如雨后春筍般在全國(guó)紛紛設(shè)立。
一個(gè)完全合規(guī)的私募基金并不會(huì)涉及刑事犯罪，但實(shí)踐中，有些基金管理人為了獲取更高利益違規(guī)經(jīng)營(yíng)，導(dǎo)致近年來(lái)私募基金領(lǐng)域變成了非法集資犯罪的重災(zāi)區(qū)。
P2P行業(yè)已開(kāi)始退出歷史舞臺(tái)，但金融行業(yè)的刑事危機(jī)卻未停止，自2019年開(kāi)始，已有多家知名私募基金機(jī)構(gòu)相繼爆雷，相關(guān)負(fù)責(zé)人也因涉嫌非法集資犯罪被立案調(diào)查。
根據(jù)《私募基金暫行辦法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，筆者梳理出發(fā)起人對(duì)基金進(jìn)行私募應(yīng)符合以下要點(diǎn)：
（一）募集主體
《私募基金暫行辦法》第七條、第八條規(guī)定，基金管理人在監(jiān)管機(jī)構(gòu)備案后，才能自行募集基金或委托基金銷售機(jī)構(gòu)募集基金。在基金銷售機(jī)構(gòu)的選擇上，要選擇已在中國(guó)證監(jiān)會(huì)注冊(cè)成為中國(guó)基金企業(yè)協(xié)會(huì)會(huì)員并取得基金銷售資格的合法機(jī)構(gòu)。
（二）合格投資者
由于金融投資高風(fēng)險(xiǎn)高收益的特點(diǎn)，一般投資者無(wú)法承受高風(fēng)險(xiǎn)下的財(cái)產(chǎn)損失，所以有了合格投資者制度?！端侥蓟饡盒修k法》第十一條、第十二條規(guī)定，主要分為兩個(gè)個(gè)方面，第一，合格投資者應(yīng)為特定的少數(shù)人，由《公司法》、《合伙企業(yè)法》得出，公司型的私募基金，有限公司不得超過(guò)50人，股份公司不得超過(guò)200人。合伙型私募基金不得超過(guò)50人，信托型私募基金不得超過(guò)200人。第二，通常合格投資者需滿足投資單支權(quán)益類產(chǎn)品金額不低于100萬(wàn)元，自然人需具備兩年以上投資經(jīng)歷，家庭金融凈資產(chǎn)不低于300萬(wàn)元，家庭金融資產(chǎn)不低于500萬(wàn)元或近三年本人年均收入不低于40萬(wàn)元。法人要求最近一年末凈資產(chǎn)不低于1000萬(wàn)元。
（三）風(fēng)險(xiǎn)告知
《私募基金暫行辦法》第十七條規(guī)定，私募基金管理人對(duì)投資和進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估之后，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向投資者出具風(fēng)險(xiǎn)測(cè)評(píng)等級(jí)告知書(shū)。同時(shí)，募集機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)特征和程度對(duì)銷售的產(chǎn)品或提供的服務(wù)劃分風(fēng)險(xiǎn)等級(jí)，提出明確的適當(dāng)性匹配意見(jiàn)，將適當(dāng)?shù)漠a(chǎn)品或者服務(wù)銷售提供給適合的投資者。
（四）不得公開(kāi)宣傳
《私募基金暫行辦法》第十四條規(guī)定，私募基金管理人、私募基金銷售機(jī)構(gòu)不得通過(guò)報(bào)刊、電臺(tái)、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會(huì)、分析會(huì)和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客以及電子郵件等方式，向不特定對(duì)象宣傳推介。
（五）基金財(cái)產(chǎn)應(yīng)單獨(dú)管理
《私募基金暫行辦法》第二十一、二十二、二十三條規(guī)定，需建立獨(dú)立賬戶存放基金財(cái)產(chǎn)，單獨(dú)核算，每位投資者的投資收益不能混同，不能以此投資基金的收益彌補(bǔ)彼投資基金的損失，損害投資者利益。這就從根源上否定了資金池的合法性，禁止設(shè)立資金池行為。基金管理人不能使用投資者資金為自身謀利，自身債務(wù)不能以投資者資金清償。
（六）應(yīng)如實(shí)告知可能的損失后果
《私募基金暫行辦法》第十五條規(guī)定，私募基金管理人、私募的銷售機(jī)構(gòu)不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。這本身有悖于投資伴隨風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，而具有引誘投資的嫌疑。
通過(guò)在無(wú)訟上對(duì)“私募基金”、“案件類型：民事”關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，共檢索到3090篇案例，筆者通過(guò)對(duì)案例進(jìn)行梳理，從以下幾方面分析私募基金領(lǐng)域民事訴訟的司法現(xiàn)狀。
（一）案件數(shù)量
經(jīng)統(tǒng)計(jì)，私募基金領(lǐng)域民事訴訟案件共3090件，2011年2件，2012年3件，2013年14件，2015年63件，2016年108件，2017年374件，2018年740件，2019年1270件，2020年424件（如圖1“全國(guó)私募基金民事訴訟案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)圖”）。從2017年開(kāi)始，整體案件數(shù)量開(kāi)始翻倍式增長(zhǎng)，可以看出近幾年私募基金問(wèn)題逐步展現(xiàn)，民事糾紛數(shù)量激增。2020年的案件大部分還未判決上網(wǎng)，且現(xiàn)在很多私募基金合同都約定了仲裁條款，故2020年上網(wǎng)案件數(shù)量較少。
（二）案由
在檢索到的3090件案件中，“合同、無(wú)因管理、不當(dāng)?shù)美m紛”案件2229件，“與公司、證券、保險(xiǎn)、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛” 案件272件，“勞動(dòng)爭(zhēng)議、人事?tīng)?zhēng)議” 案件133件，“物權(quán)糾紛” 案件124件，“適用特殊程序案件” 案件109件，“侵權(quán)責(zé)任糾紛” 案件101件，“知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競(jìng)爭(zhēng)糾紛” 案件48件，“人格權(quán)糾紛” 案件44件，“民事其他” 案件20件，“婚姻家庭、繼承糾紛”10件（如圖2“全國(guó)私募基金民事訴訟案件案由統(tǒng)計(jì)圖”）。
從上述數(shù)據(jù)可以看出，民事糾紛中，主要以合同糾紛為由提起訴訟，如（2019）粵0304民初14383號(hào)喬靜與深圳國(guó)投資本管理有限公司、深圳國(guó)投供應(yīng)鏈管理有限公司合同糾紛案，因被告國(guó)投資本遲延支付利息并拒絕披露資金運(yùn)作報(bào)告等資料，原告訴請(qǐng)解除《基金合同》，返還本金1000萬(wàn)，并支付相應(yīng)利息。法院認(rèn)為，《基金合同》設(shè)置的保底條款規(guī)避和轉(zhuǎn)嫁了金融投資風(fēng)險(xiǎn)，使雙方民事權(quán)利義務(wù)明顯失衡，違背了基本經(jīng)濟(jì)規(guī)律及合同法等價(jià)有償和公平的原則，對(duì)金融、經(jīng)濟(jì)秩序產(chǎn)生負(fù)面影響，損害了社會(huì)公共利益，認(rèn)定《基金合同》所涉保底條款無(wú)效，而保底條款是《基金合同》的核心條款，故認(rèn)定《基金合同》無(wú)效，判令被告向原告返還投資款及資金占用期間的利息損失。
三、私募基金領(lǐng)域非法集資犯罪的司法現(xiàn)狀
通過(guò)在無(wú)訟上對(duì)“私募基金”、“非法集資”關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，共檢索到251篇案例，筆者對(duì)所有案例進(jìn)行梳理，從以下幾方面分析私募基金非法集資犯罪的司法現(xiàn)狀。
（一）犯罪數(shù)量
經(jīng)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)私募基金非法集資犯罪的案件共251件，2008年1件，2013年12件，2014年27件，2015年10件，2016年31件，2017年49件，2018年76件，2019年45件（如圖3“全國(guó)私募基金非法集資犯罪案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)圖”）。從2015年開(kāi)始，整體案件數(shù)量呈上升模式，筆者分析原因，一是近年來(lái)經(jīng)濟(jì)下滑，平臺(tái)爆雷頻繁，越來(lái)越多非法集資的私募基金平臺(tái)暴露；二是近年司法機(jī)關(guān)對(duì)非法集資的打擊力度加大，對(duì)以私募基金之名行非法集資之實(shí)的平臺(tái)進(jìn)行重點(diǎn)打擊。對(duì)于為何案件數(shù)量從2019年開(kāi)始有所下滑，筆者分析是文書(shū)上網(wǎng)一般會(huì)有幾個(gè)月的時(shí)間差，筆者統(tǒng)計(jì)時(shí)間截至2020年3月，加之受疫情影響，2019年部分判決書(shū)可能還未上網(wǎng)。
（二）涉及罪名
非法集資案件涉及到的罪名就是非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)251件私募基金非法集資犯罪案件中，非法吸收公眾存款罪223件，集資詐騙罪28件（如圖4“全國(guó)私募基金非法集資犯罪案件罪名圖”），非法吸收公眾存款罪數(shù)量占了絕大多數(shù)。
公安機(jī)關(guān)在打擊私募基金非法集資案件時(shí)，往往是整個(gè)公司的員工都會(huì)被作為偵查對(duì)象，但是基于部分員工參與程度低，主觀惡性小等因素，依據(jù)法不責(zé)眾原則，最終判處刑罰的人員在職務(wù)上也有所區(qū)分。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，全國(guó)251件私募基金非法集資犯罪案件中，法定代表人、總經(jīng)理等高管人員被刑事處罰的案件達(dá)206件，風(fēng)控、業(yè)務(wù)總監(jiān)、財(cái)務(wù)總監(jiān)等中層人員被刑事處罰的案件達(dá)113件，業(yè)務(wù)員、講師等底層員工被刑事處罰的案件達(dá)47件（如圖5“全國(guó)私募基金非法集資犯罪案件職務(wù)統(tǒng)計(jì)圖”）。
筆者需要說(shuō)明的是，高管人員被刑事處罰案件未能達(dá)到251件是因?yàn)椴糠职讣?duì)業(yè)務(wù)員等底層員工分案處理，所以時(shí)間上對(duì)高管人員的刑事處罰率達(dá)到了100%。另外，對(duì)于底層員工是否追責(zé)，不同法院有不同評(píng)判尺度。從總的數(shù)據(jù)來(lái)看，多數(shù)法院只追究中高層員工刑事責(zé)任，但部分法院也有格外嚴(yán)苛的例外，例如北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院的（2015）朝刑初字第148號(hào)案，被告人高某某辯稱其在公司從事人事管理工作，未實(shí)質(zhì)參與非法吸收公眾存款的行為，不構(gòu)成犯罪。但是法院認(rèn)為，除主任閆某某外，其余被告人參與到非法吸收公眾存款的行為中，分別以各自行為為他人向社會(huì)公眾非法吸收資金提供幫助，從而強(qiáng)化和促進(jìn)了犯罪的實(shí)現(xiàn)，并從中收取提成、工資等費(fèi)用，在非法吸收公眾存款罪的范圍內(nèi)同被告人閆某某成立共同犯罪。本院根據(jù)具體個(gè)人參與的時(shí)間段、參與程度認(rèn)定其余被告人的刑事責(zé)任。
（四）單位犯罪比重
單位犯罪是本罪中律師辯護(hù)的要點(diǎn)，不僅因?yàn)橹苯迂?fù)責(zé)人員在量刑上可以從輕處罰，而且若主犯自首，構(gòu)成單位犯罪的話，還能成立單位自首，可見(jiàn)私募基金非法集資案件認(rèn)定單位犯罪的重要性。但是，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，251個(gè)案件中，僅有10起案件認(rèn)定了單位犯罪（如圖6“全國(guó)私募基金非法集資犯罪案件單位犯罪統(tǒng)計(jì)圖”），可見(jiàn)辯護(hù)難度之大。
（五）量刑
非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的量刑幅度各有不同，經(jīng)統(tǒng)計(jì)，非法吸收公眾存款罪的223個(gè)案件中，共485名被告人，其中免予刑事處罰4人，適用緩刑135人，三年以下194人，三年以上十年以下案件152人；集資詐騙罪的28個(gè)案件中，共被告人41人，適用緩刑案件被告人1人，五年以下有期徒刑1人，五年以上十年以下8人，十年以上有期徒刑或無(wú)期徒刑31人（如下表“全國(guó)私募基金非法集資犯罪案件量刑統(tǒng)計(jì)表”）。
以上是筆者對(duì)私募基金領(lǐng)域民事、刑事訴訟的司法數(shù)據(jù)分析，旨在了解當(dāng)前司法現(xiàn)狀，之后筆者將根據(jù)以上數(shù)據(jù)，分別站在投資人和私募基金管理人角度詳細(xì)分析私募基金兌付危機(jī)與應(yīng)對(duì)，敬請(qǐng)期待。