私募基金兌付危機(jī)與應(yīng)對（二）投資者維權(quán)篇——沈國勇、唐曉敏
2020-09-30 18:08:48
近兩年，不少私募基金爆雷，相關(guān)責(zé)任人因涉嫌非法集資犯罪被立案調(diào)查，這些基金的投資者只能去公安機(jī)關(guān)登記，等待刑事判決后進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。與此同時(shí)，目前大量私募基金雖未爆雷，但已出現(xiàn)兌付危機(jī)，投資者對于如何維權(quán)往往有些迷茫，本文將為投資者選擇維權(quán)路徑提供些建議。
一、民事維權(quán)路徑
投資者和私募基金管理人簽訂《私募基金合同》，合同對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了明確約定，民事維權(quán)路徑也是多數(shù)投資者會選擇的一種常規(guī)維權(quán)路徑。具體方式如下：
（一）要求基金管理人披露信息，了解真實(shí)投資情況
私募基金爆雷的一個(gè)主要原因就是管理人將投資款挪作他用，有的甚至連投資項(xiàng)目都是虛假的，投資者的錢自然有去無回，這種往往都涉嫌刑事犯罪。因此，投資者首先要了解的就是真實(shí)投資情況。
首先，《私募投資基金信息披露管理辦法》第九條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人應(yīng)當(dāng)向投資者披露的信息包括：(1) 基金合同；(2) 招募說明書等宣傳推介文件；(3) 基金銷售協(xié)議中的主要權(quán)利義務(wù)條款(如有)；(4) 基金的投資情況；(5) 基金的資產(chǎn)負(fù)債情況；(6) 基金的投資收益分配情況；(7) 基金承擔(dān)的費(fèi)用和業(yè)績報(bào)酬安排；(8) 可能存在的利益沖突；(9) 涉及私募基金管理業(yè)務(wù)、基金財(cái)產(chǎn)、基金托管業(yè)務(wù)的重大訴訟、仲裁；(10) 中國證監(jiān)會以及中國基金業(yè)協(xié)會規(guī)定的影響投資者合法權(quán)益的其他重大信息。”
依據(jù)該條規(guī)定，一般基金合同也會在管理人義務(wù)部分明確約定對必要信息進(jìn)行披露，如果基金管理人沒有主動(dòng)披露過上述信息，投資者可以通過發(fā)律師函等方式要求管理人披露，以便了解真實(shí)投資情況。
其次，《私募投資基金信息披露管理辦法》第二十五條規(guī)定：“信息披露義務(wù)人違反本辦法第五條、第九條、第十六條至第十八條的，投資者可以向中國基金業(yè)協(xié)會投訴或舉報(bào)，中國基金業(yè)協(xié)會可以要求其限期改正。逾期未改正的，中國基金業(yè)協(xié)會可以視情節(jié)輕重對信息披露義務(wù)人及主要負(fù)責(zé)人采取談話提醒、書面警示、要求參加強(qiáng)制培訓(xùn)、行業(yè)內(nèi)譴責(zé)、加入黑名單等紀(jì)律處分。”
依據(jù)上述規(guī)定，如果管理人拒絕披露相關(guān)信息，投資者可以向中國基金業(yè)協(xié)會投訴或舉報(bào)以維護(hù)自身權(quán)利。
（二）及時(shí)退出私募基金
如果私募基金已經(jīng)出現(xiàn)遲延兌付，投資者就應(yīng)當(dāng)意識到危機(jī)，及時(shí)退出。
首先，如果《基金合同》中約定了投資者可轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購，那么則根據(jù)《基金合同》的約定轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購即可，若基金管理人拒絕，則可根據(jù)《基金合同》的約定提起訴訟、仲裁。
其次，如果《基金合同》中約定投資者不可轉(zhuǎn)讓、贖回或者回購，則需等待到期后走清算程序。一般情況下，《基金合同》中會約定清算程序的發(fā)起主體，一般是基金管理人和托管人，還會約定若基金管理人和托管人拒不組織清算的話，一定比例的投資者通過召開份額持有人大會發(fā)起清算等。若《基金合同》沒有約定基金管理人和托管人拒不清算的維權(quán)途徑，對于契約型私募基金而言，可以合同糾紛為由提起訴訟、仲裁；對于公司型、合伙型私募基金而言，則可依據(jù)《中華人民共和國公司法》第一百八十四條、《中華人民共和國合伙企業(yè)法》第九十二條之規(guī)定向法院申請強(qiáng)制清算。
（三）若無法和平退出，則提起訴訟、仲裁
如果無法通過上述所說的贖回、清算等方式和平退出私募基金，那么可依據(jù)《證券投資基金法》第四十六條第(六)項(xiàng)之規(guī)定:“基金份額持有人享有對基金管理人、基金托管人、基金服務(wù)機(jī)構(gòu)損害其合法權(quán)益的行為依法提起訴訟的權(quán)利”。或者基金合同中約定的爭議解決方式（一般為仲裁）提起訴訟或者仲裁。筆者通過對裁判文書網(wǎng)上公布的私募基金民事糾紛案件進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，發(fā)現(xiàn)提起訴訟的案由主要是合同之訴和侵權(quán)之訴：
首先，如前所述，投資者和管理人簽訂基金合同，形成的是合同關(guān)系，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，可以合同糾紛提起訴訟、仲裁。一方面可以直接起訴基金管理人。例如（2019）粵0304民初14383號喬靜與深圳國投資本管理有限公司、深圳國投供應(yīng)鏈管理有限公司合同糾紛案，原告訴請解除合同，并要求基金管理人返還投資本金及利息。最終法院認(rèn)為《基金合同》中列明的還本付息條款，構(gòu)成保底條款，損害了社會公共利息，合同無效，涉案《基金合同》中的財(cái)產(chǎn)相互予以返還，管理人還應(yīng)當(dāng)支付占用投資款期間的利息損失。
另一方面可行使代位權(quán)，起訴標(biāo)的企業(yè)。例如(2019)京0106民初6535號陳薇與中能源電力燃料有限公司等合同糾紛案,原告直接訴請標(biāo)的企業(yè)中能國信公司返還其投資本金及相關(guān)收益，法院認(rèn)為中能國信公司發(fā)布的《產(chǎn)品正常運(yùn)行說明函》和《延期支付說明》已認(rèn)可收到各位投資者的投資款，亦認(rèn)可產(chǎn)品由投融譜華公司作為基金管理人管理募集和管理，募集資金已全部投資到《中能源農(nóng)寶1號私募基金基金合同》約定的中能源綠色農(nóng)業(yè)項(xiàng)目中，并承諾依《中能源農(nóng)寶1號私募基金基金合同》如期兌付產(chǎn)品本息及延期期間產(chǎn)生的利息，故其已與各投資者建立新的合同關(guān)系。最終判令標(biāo)的企業(yè)中能國信公司支付原告300萬投資本金及相應(yīng)利息。
其次，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”投資者購買私募基金的行為是一個(gè)民事行為，若投資者民事權(quán)益被侵犯，也可以侵權(quán)之訴起訴相關(guān)責(zé)任人。例如（2019）浙0784民初2945號黃美珍與中大期貨有限公司永康營業(yè)部、中大期貨有限公司財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛案，因被告（私募基金代銷機(jī)構(gòu)）未對宇艾基金對應(yīng)的出票人涉及重大未決訴訟案件進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，被告銷售人員、副經(jīng)理在明知原告不符合購買資質(zhì)的情況下，主動(dòng)向原告推銷該基金產(chǎn)品，并口頭承諾年化基準(zhǔn)收益為7.6%，但最終原告未能按期贖回投資款，訴請被告代銷機(jī)構(gòu)返還投資本金200萬及利息損失。法院認(rèn)為，被告在推介案涉基金前，未對案涉基金對應(yīng)的電子商業(yè)承兌匯票的出票人中能源公司涉及重大訴訟進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，也未審慎評估案涉基金的風(fēng)險(xiǎn)等級，更沒有將上述信息披露告知投資者，直接影響了原告作為普通投資者的投資決策以及最終的投資結(jié)果。此外，其銷售人員胡曾意在向原告銷售案涉基金時(shí)，亦存在固定收益年化7.6%的表述，該表述含有向投資者傳達(dá)保收益的意思，對于沒有專業(yè)知識的普通投資者極易造成誤導(dǎo)進(jìn)而購買金融產(chǎn)品，其行為違反了適當(dāng)推介義務(wù)。其行為存在重大過錯(cuò)，與原告購買案涉基金后無法收回投資本息的損失結(jié)果亦存在因果關(guān)系，應(yīng)對原告主張的合理損失承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。
二、刑事維權(quán)路徑
投資者如果認(rèn)為私募基金公司已經(jīng)構(gòu)成犯罪，則可以通過刑事控告的手段要求公安機(jī)關(guān)立案偵查，當(dāng)然刑事立案的證據(jù)要求標(biāo)準(zhǔn)較高，立案難度較大。
（一）如何判斷基金管理人是否構(gòu)成犯罪
私募基金的運(yùn)作模式分為募、投、管、退四個(gè)階段，而刑事法律風(fēng)險(xiǎn)始終貫穿其中，投資者可進(jìn)行對照分析并開展調(diào)查工作。
募集階段：（1）審查私募基金管理人有無資格，該基金有無登記備案。該點(diǎn)可以在中國證券投資基金業(yè)協(xié)會官網(wǎng)查詢。（2）審查私募基金是否公開宣傳。根據(jù)規(guī)定私募基金不得通過報(bào)刊、電臺、電視、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報(bào)告會、分析會和布告、傳單、手機(jī)短信、微信、博客和電子郵件等方式，向不特定對象宣傳推介。實(shí)踐中的判例將口口相傳也認(rèn)定為公開宣傳，進(jìn)社區(qū)向居民宣傳也有公開宣傳之嫌。（3）審查投資者是否為合格投資者。根據(jù)規(guī)定，單只私募基金的投資金額不低于100萬元，公司型的私募基金，有限公司不得超過50人，股份公司不得超過200人。合伙型私募基金不得超過50人，契約型私募基金不得超過200人。（4）最后審查有無保本保收益。真正的私募基金是投資行為，需要自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)?；鸷贤蛘咄平椴牧侠锶绻斜１靖断⒌某兄Z，則名為投資實(shí)為借貸，有非法集資之嫌。
投資階段：（1）項(xiàng)目是否真實(shí)。如果虛構(gòu)的項(xiàng)目，或者項(xiàng)目沒有實(shí)際運(yùn)營，則涉嫌犯罪的可能性比較大。（2）資金有無投到項(xiàng)目中。查明資金的實(shí)際去向，有無被挪作他用。
投后管理階段：基金管理人在管理過程中易出現(xiàn)內(nèi)幕交易、操縱市場、職務(wù)侵占和挪用資金的情形，投資者若能找到相關(guān)證據(jù)，也可進(jìn)行刑事控告。
退出階段：私募基金的退出方式有多種，一般多表現(xiàn)為挪用資金。
（二）如何提起刑事控告
我們曾經(jīng)專門寫過一篇論文《刑事控告業(yè)務(wù)初探》，并榮獲2019年杭州律師論壇刑事分論壇三等獎(jiǎng)，這里簡要介紹幾個(gè)基本流程。
1、了解基本案情，判斷是否構(gòu)罪
通過必要的調(diào)查取證，查明基金管理人在募、投、管、退中是否存在問題，并判斷這些問題是否構(gòu)成刑事犯罪。如果認(rèn)為構(gòu)成犯罪，則提起刑事控告；如果認(rèn)為不構(gòu)成，則沒有必要浪費(fèi)時(shí)間精力去刑事控告，只能選擇民事途徑。
2、搜集必要證據(jù)，形成證據(jù)體系
刑事控告前必須做好充分的調(diào)查取證工作，以證據(jù)材料為支撐，論證基金管理人構(gòu)成犯罪，任何一個(gè)觀點(diǎn)都需要有證據(jù)支持。一群人跑到公安局進(jìn)行口頭控訴的效果并不好。
3、提交刑事控告書，緊密跟蹤進(jìn)展
一份專業(yè)的刑事控告書，必須層次鮮明，突出重點(diǎn)，說理透徹，讓人看了一目了然，這樣才能順利促使公安機(jī)關(guān)受理初查。此后還要持續(xù)跟進(jìn)，加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)的溝通，確保正式立案并挽回經(jīng)濟(jì)損失。
三、投資者風(fēng)險(xiǎn)防范及建議
（一）警惕高收益投資
2018年6月14日，中國銀行保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會黨委書記、主席，中國人民銀行黨委書記郭樹清在陸家嘴金融論壇上警示投資者：“理財(cái)產(chǎn)品收益率超過6%就要打問號，超過8%很危險(xiǎn)，超過10%就要做好損失全部本金的準(zhǔn)備。”高收益必然對應(yīng)著高風(fēng)險(xiǎn)，投資者要減少僥幸心理，理性投資，對高收益的投資保持警惕。
（二）對相關(guān)主體、文件仔細(xì)查詢、分析
投資者在認(rèn)購私募基金產(chǎn)品時(shí)，務(wù)必審查管理人或銷售機(jī)構(gòu)以及私募產(chǎn)品是否具備相關(guān)資質(zhì)，有無備案。在投資過程中，也要關(guān)注項(xiàng)目進(jìn)展，時(shí)刻監(jiān)督管理人運(yùn)營，一旦發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)撤離。
（三）在基金運(yùn)作階段適當(dāng)監(jiān)督
實(shí)踐中，很多投資者在遲延兌付好幾個(gè)月，甚至到基金公司人去樓空的情況下才來咨詢律師如何維權(quán)，此時(shí)相關(guān)資金可能早已轉(zhuǎn)移，書面證據(jù)也難以調(diào)取，維權(quán)難度增大。筆者建議，在整個(gè)投資過程中，投資者就要經(jīng)常查詢該基金管理人的工商信息、訴訟情況及其該公司其他基金產(chǎn)品是否正常運(yùn)作、有無按照《基金合同》約定定期披露相關(guān)信息等，這樣能及時(shí)發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)，盡早聘請專業(yè)律師介入，增加維權(quán)成功率。
（四）維權(quán)需謹(jǐn)慎
私募基金出現(xiàn)兌付危機(jī)后，投資者因大額投資款無法贖回，往往情緒比較激動(dòng)，易采取聚眾哄鬧等方式維權(quán)。筆者建議投資者保持理性，依法維權(quán)，避免自身在維權(quán)過程中觸犯法律，輕則治安處罰，重則構(gòu)成犯罪。
綜上，投資者在私募基金兌付危機(jī)來臨時(shí)，應(yīng)結(jié)合所投私募基金的實(shí)際情況，正確選擇民事、刑事的維權(quán)路徑，以期盡可能地減少損失。